行通原创 | 新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及应对（下）

随着前期“新冠肺炎”疫情不断发展，政府采取了一系列诸如延迟复工等重大防控举措，民间各界也积极响应，取得了很好的防控效果，同时疫情也给各行各业带来不同的影响和改变，基于建设工程人员高聚集、大物流的特殊性，在疫情存续期及结束后一段时期内，部分建设工程合同在履行中会遇到障碍，面临复工谈判、工程延期、费用索赔、解除合同甚至诉讼（仲裁）等纠纷。这就需要合同各方高度集中智慧，具备同理心，携手共度难关，同时做好风险分析及应对措施，在维护好合同各方关系的前提下最大程度减小损失。

本文共分为上、中、下三篇，我们根据涉及“不可抗力”及“情势变更”的法律法规及法院判例，从12个方面梳理疫情对建设工程合同履行的影响，供合同各方应对参考。

一上篇

1、疫情对合同履行有何重大影响

2、适用“不可抗力”还是“情势变更”条款

3、不同条款下司法实践结果有何不同

4、合同各方有哪些共同法定义务

二中篇

5、约定责任、法定责任的优先性

6、工期延误的责任由谁承担

7、造成的费用增加如何分担

8、总承包方从哪几个方面进行风险规避

三下篇

9、建筑企业进行索赔应遵守哪些程序性要求

10、建筑工程合同如何解除

11、如何主张诉讼（仲裁）时效的中止、延长、中断

12、疫情对建设工程价款优先受偿权行使期限有没有影响

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九、建筑企业进行索赔应遵守哪些程序性要求？

一是收集证据。根据《建设工程施工合同（示范文本）》，发生疫情等不可抗力后，建筑企业首先应收集证明不可抗力发生和因此造成损失的证据，并应根据合同约定向业主和监理单位及时提交受到不可抗力影响的通知，书面说明受到不可抗力阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

二是关注索赔期限。根据《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，建筑企业应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理单位递交索赔意向通知书，否则将面临过期失权的风险。而在发出索赔意向通知书后28天内，建筑企业还应向监理单位正式递交详细的索赔报告。

10十、建设工程合同如何解除？

《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

综上所述，合同法规定的合同目的不能实现可以解除合同，一般合同目的不能实现多用在买卖合同中交易标的的灭失等情形，也就是不可抗力等客观原因导致无法完成合同。建设工程具有可断续性的特点，如不可抗力导致的暂时停工等非颠覆性风险不会造成合同目的无法实现，合同双方需继续履行合同。

如疫情影响时间持续超过合同规定的期限，如根据《建设工程施工合同（示范文本）》的约定因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；

（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；

（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；

（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

（7）双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

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十一、如何主张诉讼（仲裁）时效的中止、延长、中断？

因企业无法复工或司法机关暂停受理案件等影响，企业可能面临诉讼（仲裁）时效过期问题。本次疫情可认定为不可抗力，不可抗力是导致诉讼时效中止和延长的法定事由，但不能导致诉讼时效中断。

一是诉讼（仲裁）时效的中止：是根据《民法总则》第一百九十四条的规定“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力不能行使请求权的，诉讼时效中止。中止的法定事由须存在或发生于时效期间的最后六个月。”

二是诉讼时效期间延长：在疫情的影响下，权利人在时效期间内未行使权利确有正当理由，法院依申请对已经完成的诉讼时效期间给予的延展，另外决定延长的期间必须适当。

三是诉讼时效中断：诉讼时效中断与疫情无关，只取决于权利人的主客观维权及义务人的承诺：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形，以上条件满足之一即视为诉讼时效中断。

应注意法院为便民设置多种司法通道，可以通过网上立案、网上处理缴费等司法事宜、通过邮寄方式递送材料，可能无法根据疫情主张诉讼时效中止或延长。

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十二、疫情对建设工程价款优先受偿权行使期限有没有影响？

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该期限属于除斥期间，需要承包方高度关注起算和终止时间点，除斥期间为固定的不变期间，不存在因不可抗力发生中止、中断和延长的问题。因而，权利人如欲保全自己的权利，就必须在除斥期间内行使权利，否则该期间经过后，权利人的优先受偿实体权利本身将消灭，也就是常说的法律不支持躺在权利上睡觉的人。

建设工程优先权的立法宗旨是为了解决工程款拖欠问题，建筑施工企业应当珍惜和积极行使这一法定权利。在疫情期间，虽然疫情很可能被认定为不可抗力，但是不能引起除斥期间的中断或延长，除非法律有明确规定。因此，作为承包方不可因疫情的影响麻痹大意，从而丧失建设工程受偿权。

法院审判实务中对建设工程价款优先受偿权起算时点还有几种判例：实际竣工日期早于合同约定的支付工程款日期的，以合同约定的支付工程款之日的次日为起算日；建设工程由于发包人原因解除，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除之后起算；合同约定工程款以第三方的评估结果作为结算依据的，优先受偿权行使期限在评估报告出具之后起算。

综上所述，如疫情持续时间短暂，工程建设合同受到影响相对较小，合同各方应在收集充分索赔依据的基础上，通过积极协商解决，经过法院裁判（仲裁裁决）时，多适用情势变更条款；如果疫情持续的时间较长，会影响合同目的的实现或带来重大的不公平，建设工程合同必然面临大量的纠纷甚至走上诉讼（仲裁）的道路，这就要求合同各方严格遵守法律规定，主动较少损失，积极沟通，争取协商解决，同时做好索赔、诉讼（仲裁）的准备工作。第二个阶段风险较大，一旦进入诉讼会给合同各方带来很大的工期压力、诉讼成本压力，可考虑向律师咨询或委托律师介入工程调解工作，尽量避免陷入诉讼。

杨秀发，行通律师事务所党总支书记、律所副主任、高级合伙人、民商团队负责人，执业20余年来，代理民商事案件累计千余起，主要从事公司治理、企业经营、人事管理、公司股权转让及建设工程等方面的法律事务，服务领域涵盖贸易、房地产、数据外包服务、连锁餐饮、仓储物流等，并为多家大中型企业提供法律顾问服务。

同时杨秀发主任也是多家政府机关的法律顾问，在为顾问单位服务中他坚持以“事前预防、事中服务、事后补救”为原则，倡导企业互利共赢，协同发展。

刘战胜，职业经理人、高级工程师、一级建造师，2019年加盟天津行通律师事务所，曾在中国核工业集团、通威集团、中美合资UPC集团等旗下公司，担任执行董事、法人代表、总经理、法务总监、副总，深耕能源投资、公司治理和工程建设20年，创建并运营多个实体能源投资公司，同时负责全国多个公司的法律风控和经营管理，任主要负责人完成自主投资和收购并购的项目几十个，累计投资额50亿元，完成工程建设项目近百个，组织招投标、商务谈判、合同执行、结算审计、资产评估、商务纠纷处置上千次。 擅长公司顾问、法律顾问、股权设计、投资并购、工程建设、法务风控、合同商务、法律尽调、审计评估等非诉和诉讼业务。