保证关系的设立（★★）

（一）保证人的资格（包括但不限于）

1.主债务人不得同时为保证人。

2.国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；但在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

【提示】国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

3.企业法人的职能部门不得担任保证人。

【提示】企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。“债权人知道或者应当知道”保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；“债权人不知”保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

4.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人；但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【提示1】企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，“债权人和企业法人有过错”的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，“债权人无过错”的，由企业法人承担民事责任。

【提示2】企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（二）保证合同

1.基本关系

2.保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

（三）保证方式

1.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。

【提示】先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

2.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

3.有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。