二战后宗教法复兴之私法面相

以私法来承担公法

绝对君主的主权立法者地位的确立与法典编纂事业的展开直接导致了欧陆各王国从中世纪司法式的治理到近代主权国家的蜕变。法典编纂是绝对君主的伴生事物和主权国家的冠冕，因此萨维尼反对民法典不仅有他自己说的理由，也有后人赋予的其他理由，在政治神学上，有着他作为“中世纪基督徒”于圣经意义上对国家的恐惧和警惕。犹太民族是一个“无国家”的政治社会，圣经“士师记”中部落联盟要优于国家，立扫罗王时上帝和撒母耳发出警告，犹太国一成立不久就陷入罪中。对世间国家的恐惧和警惕，到了新约就在罗马身上。

萨维尼的德国民族神学从路德反天主教国的反国家冲动而来，有一种遏制国家形成的反国家本能，以民族压倒国家，促成国家的自我瓦解和消亡。在施密特那里，国家是一种阻挡者。

萨维尼晚年支持施塔尔的“基督教国家”。施塔尔则反省了“基督教国家”的必然性。拉斐尔.格罗斯在《卡尔.施密特与犹太人》中说，基督教徒的国家，即使将其冠以“基督教国家”之称，有关其具体形态与样式也完全不能表现出来。“基督教国家”是以基督教对国家的否定表现的。可以说，它是反国家的国家形式，是为了承担基督教对国家的否定之政治神学使命而有的国家形式。就像基督教是反宗教的宗教形式一样。基督教和“基督教国家”都有着“终末”的含义，就像二十世纪终末战争最后一战“以战争的方式反对和消灭战争”。

在法学史上，萨维尼有关历史法学派的《宣言》真正在民族国家或国家学的意义上定义法学。也就是说把公法还原为私法。萨维尼的私法本来就是政治法或者国家法。萨维尼说最后纯粹的私法仅剩下家庭法和财产法。在马克思那里，其论著的公法部分，亦即民事规则与政治目标及共同福祉问题的衔接点。这些是孟德斯鸠《论法的精神》区分政治法和民法，并且以私法来写政治法传统的延续。

斗争的法之中世纪个人主观权利

耶林的《为权利而斗争》，以权利的斗争为主线，在中世纪一系列的斗争也得到了合理的解释。各种纷纷纭纭的农民起义、异端运动、贵族反抗王权的斗争等，都是耶林的证据。

进入12世纪，随着个人主观权利语境的形成，政治、经济、宗教以及社会生活领域内权利斗争更加激烈。斗争也就意味着无序和混乱，需要重归新的，又承认斗争又要团结和谐的秩序。英国的《自由大宪章》，其基本宗旨是以法律限制王权，巩固并扩大诸侯、僧侣、骑士、市民等的自由与权利，涉及土地、动产、赋税、债务、人身等诸多问题，在各政治阶层力量的制衡和“各得其所”中，个体主观权利之积淀和发展集中写在这一里程碑上。

其后《大宪章确认令》、《牛津条例》以及众多的国会文件，以及农民起义纲领都涉及个人权利或自然权利问题。个人主观权利是一个“斗争的法”问题，同时是“人民的法”（民族法）问题。

在法国，个人主观权利意识虽不像英国那样清晰强烈，但可见同样的线索。《三月大敕令》被视为《自由大宪章》同类。

个人主观权利或者自然权利是在中世纪等级秩序体系的缝隙中发展起来的，一开始是抗辩事由和特例，后来逐渐成为一种普遍性，反过来颠覆等级秩序体系。自然权利与受制于等级秩序的实定权利和实证法并立，而且逐渐地被认为先于客观法律制度而存在，是客观法律制度存在的依据和基础。

耶林的《为权利而斗争》和《法权感的诞生》，有着日耳曼民族的律法历史经验来支撑。罗马法中“怀孕中”的个人权利概念本属私法范畴，此时经过一番改造后被延伸到公共权力领域；或者说，日耳曼人原始权利思想的萌芽借助实践，也借助罗马法概念、逻辑及其演绎而得到发展。“抵抗权”是日耳曼人入主欧洲发达地区后的一项“再发现”，不论在日耳曼人传统中，还是在封建领主附庸的相互权利和义务关系中，都可以发现它的原始形式。801—813年的法兰克王国敕令中说，如果证明领主有下列罪行之一，附庸就可以“背弃他的领主”：第一，领主不公正地奴役他；第二，领主想谋害他的生命；第三，领主和封臣的妻子通奸；第四，领主拔剑向他进攻企图杀死他；第五，封臣将自己的手交付给领主之后，领主未能向他提供应尽的保护。这大概是有关抵抗权的早期文献之一。

进入12世纪，借助罗马法的权威和教会法的驱动，朴素的抵抗权逐渐发展成个人主观权利系的基础，并且催生了更多形形色色的大众抵抗运动。为了替代抵抗权和大众抵抗运动，形成中世纪的“被动权利”，也就是请求权。正是抵抗权和抵抗运动促成私法向公法转化，而注释法学派法学家在法理上完成私法向公法转化，不过是历史法学派之“法学家法”与抵抗运动的“人民的法”的关系。

《大宪章》之贵族对国王的抵抗，市民对领主、农奴对庄园主、帮工学徒对行会的斗争，属于不同层次的抵抗运动。斗争形式不论是暴力的、法庭的，还是货币赎买的，商业替代的，其结果都不同程度上的，世界历史精神之产婆。现代的个人主观权利，是作为民族法的罗马法和日耳曼法中的胚胎，经过日耳曼民族精神孵化的历史结果。民族法中隐形的权利概念，经过日耳曼人社会的孵化和发酵，终于成型，现代意义上的个人权利概念内涵已依稀可见。

伦敦国王学院讲师赛琳娜.弗伦特在《人民和法律—马西略和法学家们论中世纪晚期的主权》中说，从奥托.冯.基尔克、弗朗切斯科.埃尔科莱到沃尔特.乌尔曼，研究中世纪人民主权理论最好的史学家都关注的是各自所处时代的政治；研究这一主题的学者在这条道路上前仆后继，他们感兴趣的是自身的权利。事实上，他们对14世纪历史兴衰的解释，不如说是对20世纪历史的解读。

私法建国

为什么要用私法来建国？北京大学李猛教授在《自然社会》第六十四页（这个数字恐怕有特指）中通过对洛克“信托理论”的梳理，引申总结为与德国私法建国模式相同的，将私法模式引入公共领域，也就是私法向公法转化。私法向公法转化和公法还原为私法，有着将人类从古希腊以来对民众民主僭越性暴政之恐惧和妖魔化进行消除，并给予正当神圣的位格。李猛认为如此最终会催生对政治秩序颠覆性威胁的革命力量，而我认为是会对一切政治秩序的颠覆性威胁的革命力量，就像原始基督教对人世间的一切政治秩序构成根本性翻转一样。

过去一二十年间我在命名、参与维权，撰写维权理论时，已经领会到维权就是一种私法建国，人人皆可维权，那么人人皆在私法建国。披着私法“法袍”的维权行动，其自足性和正当性并不是从上面恩赐下来的，而是从大地涌出，从自身长出来的，私法赋予这种自足性和正当性，私法是通神的，用私法维权行动就是一种巫术色彩的通神术，建立神人关系，神圣在我身上或者在我们中间，也就是说私法帮助维权的人，成为被拣选的“上帝子民”。如果诉诸于公法，那么就是世俗性的，公法是世俗性的、去魅化和理性的。成为“上帝子民”就意味着在自己理所当然的位置和身份上，以自己的生活方式生存和行动，就是守护宪法，满足自己的利益就等于守护宪法，获得神的喜悦。我经常看到维权人士觉得自己搞维权就是搞民主了，这种错觉就是这种宗教性心理。

在一项传诵不绝的声明中，查士丁尼宣称：他长久以来一直以建立一座正义之庙堂、一座法律之要塞为目标。“在一切课题当中，没有比法律之权威更值得研究的，这权威愉悦地处置神明的与人类的事物，结束一切的罪恶。”

以消极权利实现积极权力的实质

在维权理论探索过程中，我曾引用哈维尔“无权力者的权力”来说明维权行动在权力体系中位置。我当时就认为，哈维尔“无权力者的权力”有着一种基督教“以消极的权利形式抵达积极权力的实质”之特质。

1973年5月21日到5月25日，福柯在巴西里约热内卢天主教大学发表了以《真理与司法形式(La vérité et les formes juridiques)》为题目的演讲。全文由该五篇演讲稿组成，全文载于米歇尔·福柯的《言与文：1954～1975》。里面讲述说，希腊民主的进程打破了权力垄断真理的局面，司法过程中的证人(尤其是地位卑微的证人)的出现是希腊民主的伟大成就。这一新的司法形式代表了一种“以毫无权力的真理对抗毫无真理的权力(une vérité sans pouvoir à un pouvoir sans vérité)的权利”。

福柯说，创作于公元前442年的《安提戈涅》和公元前431年的《俄狄浦斯王》，都是对古希腊法律史的一种概述。索福克勒斯通过戏剧形式概要地展示了古希腊的法律史，展现了希腊民主的最伟大成就之一：普通民众或奴隶“拥有裁判的权利，拥有讲述真理的权利，拥有说出不利于其主人的真相的权利，拥有评价他们的统治者的权利”。

古希腊神话中有一个雅典娜参加希腊公民组成审判团的审判，它代表通过司法—私法，人能与城邦守护神在一个会议场景中，而且是平等的“一票”。

该价值为基督教所深化。基督教的真理，耶稣基督身上的真理，是毫无权力的真理，对抗世间的权力，至于世间的权力是否毫无真理，在此基督教与希腊这一司法形式之价值不同。

权力是积极的，而毫无权力的真理是消极的。我之前屡次提及从消极权利到积极权力的变迁。阻挡这种变迁，在积极权力面前重提“消极权利抵达积极权力的实质”，是重要的。消极与积极之区分，而且着重于消极，让消极的优于、压倒积极的，似乎是典型的。例如伯林有消极自由与积极自由之分。在国家法上，有着消极的国家权力之自我限制，和积极扩张。罗马法上的抵抗权和保民官，是一种消极的权利，执政官是积极的。司法是消极的，而行政是积极的。保守主义是消极的，而启蒙政治是积极的。个人的主观权利是消极防御的，而国家政府的公权力是积极进攻的。霍布斯的自我保存是消极的，而尼采的权力意志是积极的。英美经验主义是消极的，而欧陆抽象唯理主义是积极的。以上诸现象的历史证明，消极的是好的，而积极的是危险的，有可能僭越的。

弗朗西斯.奥克利的《自然法、自然法则、自然权利—观念史中的连续与中断》中提到神圣“消极方式”。他说，阿奎纳所做的工作其实是，超越那种想要与神性自然达成妥协的神圣“消极方式”，然后再缓慢推进。依照这种“消极方式”，依照神性自然，我们应当满足于通过确定上帝不是什么，来探索能够让我们穿越存在之黑暗的通道，而应当想要知道上帝是什么。阿奎纳突破神圣“消极方式”，要变为积极的，缓慢保守地推进。由此推论，萨维尼和施密特通过确定“不法”，来实现法的发现，也就是说，先确定“法”不是什么，而不是先确定“法”是什么，是符合原始基督教这种神圣“消极方式”的。

C.J.弗里德里希《政制的国家理性》中提到国家和主权作为宪法的守护者，并且说到国家主权以“国家理性”的哲学—道德性出现时，其行动由消极的宪法守护转为积极进取的国家行为。他说，为什么要讨论“国家理性”，而不是“宪法守护”？实际上后者表达起来方便多了。因为，依我之见，“国家理性”这个概念有助于抓住这一问题的核心，“宪法守护”或“民族利益”却会模糊它。而且，过去一直是运用这一术语讨论这一问题的，运用这一术语对前自由主义政治思想进行清晰反思或许能够给解决我们目前的难题带来一丝亮光。

耶稣基督给出的神圣“消极方式”，是要学其所说隐喻故事中的伴娘，夜里守护灯火依等候黎明耶稣基督来临。保罗要求基督徒守住自己世间的身份，在教会中做基督徒。当阿奎纳和后来的“哲学—道德”之积极进取渴望，就像撒旦在伊甸园中依智慧之果，诱惑夏娃，就会突破神圣“消极方式”。

博丹的主权学说，从消极的中世纪司法权演变为积极有为的。欧洲“私法即法”传统对国王立法权制定法之禁忌封锁，转为罗马王权法和哲学掩护的制定法突破，也是消极转积极。制定法也叫实证法，实证是有既定的积极有为的意思。

美国式三权分立政体是消极的，自罗马以来政体组成的权力，应该是理性切割互相防范的。而国体可以被期待以积极的目标，例如人性升华，但不能由公权力来推动，而应该是上帝依靠教会等社会力量来推动，教会成了国体的工具。在黑格尔看来，康德等三权分权观是消极的，而黑格尔自己则超越这一点，把国家看作一个能推动人性升华的整体，也就是伦理国家，允许是积极的。

二战后法律神学

伯肯福尔德将施密特神学和法学的结构同一性叫做法学的政治神学。凯尔森与施密特就该问题争论，著有《上帝与国家》。施密特与彼特森，一个法学的神学家，一个神学的法学家。

在1950年10月1日德国联邦最高法院的落成典礼上，首任最高法院院长魏因考夫的致辞可以说充分概括了“基督教义自然法的复兴”的内容：“（最高法院法官的任务就是）重新寻找法律和权利的形而上基础，并以此对法条进行再加工。（对法条的再解读）其效力比实定法的具有优先性。”

而什么是“形而上的基础”呢？之后时任联邦司法部长德勒的致辞给出了答案：“我希望法官仅仅对上帝存在敬畏之心。”

也就是说在经历了宗教改革和启蒙运动之后，德国二战结束之初的法学思想竟然又重新回到了中世纪。“‘自然法’就是造物主以自己的形象写入人类灵魂的戒律。”这样的“自然法”是经历了纳粹暴政之后，人们给出的解脱之道。纳粹并未一劳永逸地过去了，而是潜伏下来，时时再来。

以基督教自然法为桥梁，过渡到神法。所以与其说是自然法的复兴，还不如说是神法的复兴。施特劳斯对基督教自然法复兴的路径不服，对抗以复兴柏拉图的神法。

在这场基督精神复兴运动中，我们需要特别注意一位法学家，埃里克·沃尔夫（Erik Wolf），他的理论观点通过其代表作《圣经上的启示作为法律的原则》的题目就可以概括。的启示作为法律的原则》的题目就可以概括。他是拉德布鲁赫的弟子，著有《法律神学研究》。除此以外，他还负责在拉德布鲁赫过世后整理并出版其《法哲学》1939年版的第二版，也把拉德布鲁赫的基督教自然法研究带动起来。

我先前写过以原始基督教奠基体验支撑的德国“法神学”，也写过经历凯撒压倒耶稣基督之法西斯，再次经历公元一世纪原始基督教奠基经验之后，二战后的德国基本法神学。二战后的基督教自然法复兴，带有返回开端或者新开端新纪元的热烈气息，虽然持续很短暂十余年左右。人们把它叫做“法律神学”。

为战胜和遏制法西斯，神学与法律的对话和交融在二十世纪五十年代中后期被认为极有必要。其中影响最大的要数五十年代末分别在哈佛大学（1957年）和芝加哥大学（1958年）召开的两次基督教专题研讨会。

基督教自然法如同阿奎纳那样，由自然法连接神法，把人性升华从世俗层面提升到神圣层面，制定法必须受到神法的规制，因此违宪审查机构作为神法的工具呼之欲出。这十余年的基督教自然法复兴，既然带有返回开端或者新开端新纪元的热烈气息，就有呼召神法再临和回归中世纪，中世纪奠基了现代性的开端。按照哈贝马斯的说法，基督教自然法即基督教政治神学。

神法的战后复兴无关于个人行动，而是关于民族的行动，也就是天选民问题。而政治神学则有着无政府主义和个人主义基调。在二战后无政府主义和个人主义主宰的时代里，神法复兴会马上淡出，为了适应无政府主义和个人主义，“哲学—道德”就会出马，自然法转为中心。

开端时期短暂的“法律神学”很快就逐渐淡出了人们的视野，取而代之的是以赫尔穆特·柯英为代表的“理性主义的自然法”。

柯英在其著作中并不太常用“自然法”这个词，但是他所强调的“真正的法”和“最高的法律准则”其本质和自然法的概念并无太大不同。柯英主张从法律历史里提炼出“客观价值”并以此作为法律的效力基础。

柯英的观点走出了宗教神法对法律的羁绊。这种“没有自然的自然法”，与当年格劳修斯“没有上帝的自然法”，都可以说当宗教或者神法所代表的奠基原则和奠基体验，一度复兴之后，又找到私法或者私法史表达形式。因此战后的法哲学和法理学开始从中得到了有益的修正。之后约瑟夫·埃瑟（Josef Esser）、弗朗兹·维克尔（Franz Wieacker）和卡尔·拉伦茨在此基础上，对自然法的效力基础进行了进一步的提纯。

还需要提一下的是，与柯英一起编写1976年美因河畔法兰克福版的《科学与19世纪私法的法典化》的威廉（W.Wilhelm）在1974年统一出版社出版《19世纪的法学方法论：保罗.拉班德方法论的私法起源》。

反对国家的“保民官之法”

民族不可遏制地走向国家，民族法不可遏制地走向国家法，这是一种自然的倾向。原因在于民族即使法律化，成为一种制度主义的规范秩序，不足以抵御革命之不法浪潮之冲击。1814年萨维尼的学生，德国基督教保守主义者路德维希.冯.格拉克读过萨维尼著名的《论立法与法学的当代使命》之后，反驳到“这种学说在泛神论的形式中，构造出一种本质上来自于个体性与不计其恒久起源或者圣化的人及固定惯例的民族之历史演进的体系，它不足以抵御我们这个世纪革命性要素的冲击。正是为反对一切革命性的法权因素，萨维尼晚年靠近施塔尔的“基督教国家”。

只要不赞同黑格尔的伦理国家以及哲学的独立性，即使使用了哲学手段，萨维尼的弟子就算没有被黑格尔拐跑到新黑格尔国家法的阵营。平常我们认为耶林的“法律目的论”仅仅是法律方法论上转变，但耶林实际上受民族与国家的冲突所压迫，由民族法转入国家法。狄骥的《法律与国家》阐述了耶林的国家法思想。狄骥说基于私法的国家之自我限制最初是耶林在《法律的目的》一书提出来的。他说耶林具有一定的原创性，但他仍然未能摆脱黑格尔主义的影响，耶林有着极端的现实主义哲学。

耶林基于目的之说，认为权利和法律本身并不是目的，而是达到目的的一种手段。国家的目的以及权利和法律的目的，都是保护和保存社会上的重要因素。法律是为社会而存在的，而社会并不是为法律存在的。如果在某种特殊的情形之下，国家被迫载二者之间作出选择：要么牺牲法律，要么牺牲社会，那么，它不仅有权，而且有义务选择牺牲法律而保护社会。

耶林的话，让人想起耶稣的话：安息日是为人设置的，而人不是为安息日设置的。这已经让律法的根基，诉诸于“存在”。

对法律的目的和所追求价值的辨识中，常常有国家的背影。国家给出“事实的规范效力”。无论是将法律追求的基本价值确认为秩序、公平和个人自由，还是和平、安全、正义与自由，实际上外在条件的实现上，都依赖于国家体制的保障，这一倾向是自然的。今日我们探究法律的目的时，自身不得不站在世俗国家环境内，因此也就多少预设了国家作为法律目的的前提，法律所追求的各种价值，自然地被理解为最终都指向国家形态的建立和巩固。

米歇尔.施托莱斯《干预性国家的形成与德国行政法的发展》中说，干预性国家中整个法律制度变化的关键之处在于目的性因素的推进。干预性意味着，通过法律来达至有目的的和具有目的引导性的影响，就此而言，法律是一种工具，而不是目的。法律必须具有“目的性”，而不是无目的的“建构”，对此耶林曾在《法律的目的》第一卷（1877年）中充满激情地予以辩护，弗朗茨.冯.李斯特于1882年将此应用于刑法。目的性思想的出现是干预性国家的确证，干预性国家需要可以灵灵活调控的法律制度，它意味着较少对国家与社会、公法与私法进行区分，而是达到特定的“目的”。在结果上，这意味着强制和行政法的增加。

拉德布鲁赫在《法哲学入门》中说，目的论则必然基于哲学（作为最高目的和价值的阐释者）之上。在律法之中哲学，是国家法得以形成的推动力，二者是共谋，律法一旦驾驭不住哲学，哲学要有独立性，国家就有陷入专制的威胁。这是一直对哲人王传统的警惕。

法律的目的国家化，意味着法律的另外一个目的—个人被国家淹没。在政治理论家和国家法学家关于国家目的的论述中，往往以个人作为理由和目标，但国家成为法律的目的之后，个人就很容易被国家淹没吞噬。这是不可遏制很自然的倾向。

因此为了遏制阻挡国家体制本身形成的“自然状态”，就需要捍卫体现“个人为目的”的律法，如民族法、教会法等担负起“保民官”的作用，“行使抵抗权”，因为上述自然状态的倾向，是会自然而然形成。希腊悲剧《安提戈涅》中，国王很自然而然地制定立法，不准为抵抗国王的异议人士收尸，安提戈涅担负起捍卫“体现人的尊严”的神法或宗教法。

福柯在《反抗没有用吗》中说，既然反抗的人“处于历史之外”，也处于历史之中，既然生死攸关，我们就能够理解为什么反抗能够轻易地在宗教主题中找到表达和进行的方式：对超越的承诺、时间的轮回、对救世主或是末日帝国的期待、至善的无可争议的统治。当特定的宗教允许时，这些主题几世纪以来不仅提供意识形态的外衣，而且就为活生生的反抗提供了道路。

回到中世纪司法宪政主义

二战后有一种回到中世纪司法宪政主义潮流，重新思考司法在建国或国家形成中的作用，以此排斥二战之前的公法和行政权膨胀。1961年斯特雷斯在普林斯顿大学讲座《现代国家的中世纪起源》，认为在12世纪开始的西欧现代国家进程中关键是，永久的司法机关，司法成为国王中央集权的主要方式。伯尔曼的《法律与革命》在讨论中世纪英格兰、法兰西、德意志诸国的王室法发展时，强调王室法院对国家权力扩展的作用。佩里.安德森的《从古代到封建主义的过渡》中多次指出，司法是中世纪政治的中心，而政府的本质是司法的执行者。达玛什卡的《司法与国家权力的面孔—比较视野中的法律程序》中说，在近代欧洲君主们通过普通法院来整合散沙般的社会，并主要被视为法官。帕多瓦.斯奇奥帕主编的《欧洲近代国家的起源，13—18世纪》系列中第三卷《立法与司法》分别讨论了立法与司法在中世纪至近代早期国家形成中的不同作用。阿兰.哈丁的《中世纪法与国家基础》也讨论了中世纪司法宪政主义。

意大利法律史学者保罗.格罗西在其著作《中世纪的法律制度》中，指出导致中世纪法律制度崩溃的原因是，国家制定法也就是公法领域的急遽扩大，不断侵入中世纪的规范秩序结构并将其瓦解。将立法当作令人厌烦的政治僭越，这是“私法即法”传统很原教旨主义的共识。

中世纪司法宪政主义的研究，是当代史问题。保罗.格罗西的该著作被Ｍ.阿什利评论，评论的标题是《中世纪的法律制度—为了今天？》，载于《法律史杂志》（RJ）1996年。

回归中世纪司法宪政主义，有着现实的英美国家作为证据和基础。回归中世纪宪政主义，也就意味着二战后战败的一方欧陆要向英美学习，英美之所以成为战胜国，其中一个原因是忠诚于中世纪政治思想和目标。而欧陆的制定法走得太远，过于僭越，就像保罗.格罗西所描述的中世纪的崩溃一样，造成了欧洲的衰落和秩序的瓦解。从德国流亡到美国的一大批流亡法政学者成为担纲回归大潮的主力，是因为有着切肤之痛。当英国走向立法主权时，美国殖民地最初反对英国统治的基本依据，即在于否定国会拥有任何形式的“立法主权”，这是欧洲中世纪“私法即法”传统之“立法权禁忌”。