韦伯关于“公法”与“私法”划分三原则的论述

韦伯关于“公法”与“私法”划分三原则的论述 《韦伯作品集Ⅸ：法律社会学》第一章的标题是“实体法领域的分化”，而林荣远版本则将“实体法”翻译为“实质法”。在这一章里，韦伯不仅探讨了公法与私法的分化，也提到了程序法与实体法的分化。实际上是讲了整个法律领域的分化问题，而不单单是实体法。 公法与私法的划分是德国法学理论一个很重要的划分，但对于划分的原则充满了争议。韦伯举出了三种划分原则。 （一）第一种划分原则：组织行动原则 就法秩序规定下的意义而言，公法是约制国家机构相关行动的总体规范；而私法则是受国家机构所规制的行动的总体规范。 公法 约制国家机构相关行动的总体规范 私法 受国家机构所规制的行动的总体规范 这种划分原则，和韦伯对社会行动的划分相关。所谓国家机构相关行动是指使国家机构的各种目的得以维持、伸张和直接遂行的行动，这些目的必须是根据法规或基于共识方为妥当。韦伯在《韦伯作品集Ⅶ：社会学的基本概念》第十二节区分了组织的相关性行动和组织所规制的行动。 组织的相关性行动 除了管理干部本身的行动或在其指导下发生的行动之外，可能会有其他的情形出现——参与者的行动意图保证秩序的贯彻。 组织所规制的行动 既定有效的秩序也可能包含某些规范，以期待组织成员行动会指向其他性质的事物。 韦伯认为，只有管理干部们本身的行动，以及由他们有计划加以引导的、与组织有相关性的行动，才能够称之为“组织行动”。随后韦伯在第十四节又区分了行政秩序和规约式秩序。 行政秩序 一种导引管理组织行动的秩序 规约式秩序 一种规范约束其他的社会行动并保证行动者享有此一规则所开启的机会的秩序 这种界限，韦伯认为正好同公法和私法的概念分界相一致。但以组织行动为原则区分公法与私法，韦伯认为并不具备形式性格。 （二）第二种划分原则：权利原则 这一划分原则将公法视同为行政法规的总体。行政法规是指单以对国家机关所下达的指令为内容的规范，并不设定个人主观既得权利，而私法则是设定主观权利的请求权规范，例如财产权原则上被认为即使是立法者自己也不能侵犯、并且正因此而为立法者所承认的权利。 公法（行政法规总体） 不设定个人主观既得权利的规范 私法 设定主观权利的请求权规范 韦伯认为，这一划分原则也并非是绝对的。一方面，公法的规范虽然不设定个人主观既得权利，但也可能设定个人主观权利，即个人在公法上的主观权利，例如有关总统选举的规范就可设定选举权；私法的规范虽然设定主观权利的请求权，但是私法上的请求权，也未必尽然是“既得的”主观权利，例如，财产权一旦受到承认，其内容本身有可能是法秩序的“反射”。另一方面，个人在公法上的主观权利，事实上被视为个人主观的管辖权，个人借此成为国家机构的机关以达成明确限定下的目的。所以尽管带有主观权利的形式，事实上不过是行政法规的一种反射，并不能视同为财产权那样的既得权利。至于某种权利是否为“既得的”，实际上可归结为若加以排除是否会引起补偿请求权的问题。最后韦伯得出结论是：所有的公法，就法律观点而言，无非是行政法规，但不能就此主张，任何行政法规莫不是由公法创造出来。因此，这样的定义也不见得就对，因为，在某些法秩序当中，统治权被视为君主既得的家产制权利，或者反之，某些主观的市民权被视为“既得的”私权（例如基于“自然法”），所以同样都是不可侵犯的。 （三）第三种划分原则：法律关系主体原则 公法 当拥有权威性命令权的优势权力保有者，与在规范的法律意义下“服属于”他的人，发生对峙时，即属“公法”的范畴。 私法 当法律事件是发生于法律意义上“同位格”多数当事人相互对立的情况下时，即属于“私法”的法律事件，此时，这些当事人的权利领域必然会经由立法者、法官甚至当事人本身（透过法律交涉）的行为而得出法律上“正确的”分界。 三个原则的关系是，第一原则是其他原则的基础，其他两个原则最后总要回归第一原则的讨论。