命运双生子：民法与刑法

命运双生子：民法与刑法

陈永苗

阿尔图.考夫曼的《古斯塔夫.拉德布鲁赫传》中说，拉德布鲁赫身上一半有着歌德式的人，一半有着席勒式的人。歌德—席勒这样的学人“对子”在法学史上还有类似的情形，而且是同时出现的：一方为弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼，另一方为保罗.约翰内斯.安塞尔姆.冯.费尔巴哈。

萨维尼的法学生涯从刑法开始，是不是其本人身上终生都有“民法与刑法”命运双生子特征。

1804年萨维尼在马堡写了论文《实证法学研究中的先验哲学与经验批判主义》其中就有关于费尔巴哈极富启发的论述。作为刑法出身的法学家，拉德布鲁赫也是民法典问题发言。拉德布鲁赫与施密特构成二十世纪上半叶刑法民法“命运双生子”之双子星座。施密特1910年博士论文《债务与债务方式—一个词语的研究》，是属于刑法领域的，但看标题明显属于民法领域，因为施密特研究的是，哲学家尼采从法学家耶林那里占取过来的原始法的刑民交叉命题—刑法中的罪责与民法中的债务之间的关系。耶林认为民法中的债务起源于刑法中的罪责。

有个德国留学回来的说，德国法学届搞刑法的，就爱搞法哲学；搞民法的，就爱搞方法论。而且都搞得很好。苏格拉底和陀思妥耶夫斯基提醒我们，哲学是监狱里面搞出来的，而且关乎“罪人”的事。哥廷根大学的法现象学学者汉斯.利普斯的刑法著作对施密特有着特别重要，例如其作品《论刑罚》（1924）、《审判》（1929）《案例、实例、案件以及诉讼案件同法律关系》（1931）《责任、归责、刑罚》（1937）。在关于宪法守护者的争论中，凯尔森说，施密特的事实构成观点有可能来源于刑法。

在关于“宪法的守护者”之争论时，凯尔森指控施密特观点中的“事实构成”观点有可能来源于刑法，其根据就是施密特的该博士论文。我们推演开来，认为存在着由刑法和民法两个领域所支撑的政治治理，福柯一辈子所研究的司法性真理问题，如《规训与惩罚》、《真理与司法形式》由刑法领域所支撑，并与哲学亲近（哲学就是从牢房里诞生的），给出的是阴森诡异可怕的图景，对人的解放之理想来说，充满绝望气氛，那么在福柯的刑法治理学说之外，二十世纪明显有着强大而明显的“私法即司法”，由民法领域所支撑的“司法治理”，而该领域正是人性解放，人性上升的阳光普照之康庄大道，为什么就没有入福柯的法眼呢。

14世纪、15世纪杰出的罗马法学者如意大利的甘地努斯、巴尔多鲁斯和巴尔杜斯都在刑法方面写出了重要的论著。圣经中的神法“十诫”是刑民一体的。

古代神法中，刑民交织。中国法制史保留了比较长的刑民合一特征。这种交织合一莫非就有什么我们现代法律人所遗忘的奥秘？

例如说刑法中“罪行法定原则”最早来源于1215年的英国大宪章；刑事法律的明确性原则来源于美国宪法的“实体的正当程序”条款。这种民法对刑法的塑造究竟怎么回事。

　梅因说，一个国家民法与刑法的比例，可以判定这个国家的文明水平。

然而民法比刑法更符合基督教精神，更合适于做基督教精神所支配的社会之根基。在远古时期，律法替代战争，战争支配着人类的命运，是万物之父，当被律法所取代，就预示着作为命运之神的子民对命运的战胜。本雅明追溯律法的神秘起源，他认为律法起源于判决性词语，这意味着命运的指控。阿甘本随即加以引用。可以认为律法是对抗命运的判决，其中向人类暗中允诺对命运的战胜，至少人类通过律法向上帝提出要求，上帝在圣约中有明白的允诺。圣约是民法的。来自上帝作为命运之神而非博爱之父神时降下的处罚，是刑法的。当圣约赐下时，刑法逐渐出局，民法也就是“私法即法”。在《出埃及记》中，当上帝经摩西赐下十诫之后，就没有了之前对以色列人那种种灭绝性惩罚。中世纪教会法庭多用民法很少使用刑罚。异端问题民法处理而非刑法处理。

伯尔曼在《西方法律的宗教基础》中说，在基督教传入之前，日耳曼民间神话主宰着欧洲各民族的思想，其影响年深日久。在日耳曼民间神话中，魔力与逻各斯、命运与刑法并无明显分别。“真理让人自由”的《约翰福音》处在希腊异教与基督教信仰的交界点，逻各斯在《约翰福音》中存在，并作为希腊异教因素汇入基督教的桥梁，导向“真理让人自由”。自由就意味着对命运的战胜。《约翰福音》没有明显的“命运与刑法”之议题，在于其希腊哲学的影响，而“命运与刑法”之议题，并没有消失，而在政治神学的争论中出现，例如在二十世纪二三十年代国家法施密特和凯尔森等多人的讨论出现，围绕着“彼拉多审判耶稣”为题，作为他们国家法理论的起点。

在民法中允诺命运被战胜，可以用我们上中华法系历史课时，近代以来法学家们对中华法系“多刑少民”特征的批判加以印证。民法中不管具体个人距离法律主体性有多远，都被预定为具有主体性，当作具有主体性的主体来对待；不管有没有自由意志，都被af if为有自由意志的有能力承担责任的主体，这就把少数人的典范当作所有人都具有的，如此大大地提升人的自治能力，当每个人的自治能力提升，刑法的需要就减少，刑法与命运一体性就淡出。如果大多数人没有自由意志，没有自治能力，社会秩序就会严重依赖于刑法和刑罚。民法暗中鼓励和滋长无政府主义，提供一种免于强制的乌托邦想象。从人人都享有基本权利出发，能形成共同体的同质性，以“合众为一”和团结的政治救赎能力，战胜命运。

路德说罗马法是天上智慧的典范。路德的战友德国法学家梅兰希顿认为罗马法是符合自然法的“成文理想”，他反对罗马法源自异教而非基督教的观点。他说罗马法“虽由异教徒统治者发布，但却是上帝所喜悦的”，它们不是“出自人类的聪明才智，而是出自上帝的智慧之光”，是“生灵显现”在异教徒面前。异教是命运主宰的，而基督教预定了命运的战胜，如本雅明阿甘本所阐述的律法与命运的关系，正是“私法即司法”帮助完成从异教到基督教的过渡。基督教反对异教的，是偶像崇拜，而不是异教的律法。基督教从犹太教十诫中反对偶像崇拜出发，反对犹太人的偶像崇拜。异教向基督教过渡，或者说基督教占有异教因素之后在自己内部战胜消化异教因素，除了哲学的帮助外，还有“私法即司法”。施密特就是在“司法即司法”上对基督教正当化力量加以处理。把希腊柏拉图处理为耶稣之前的先知，把罗马帝国诗人维吉尔处理为基督教化的，都在“私法即司法”这个路线上。

列宁所理解的罗马法中“独裁”，是依靠刑罚支撑的。而“资产阶级的列宁”施密特所理解的罗马独裁显然不是，更容易解读为民法支撑的。

意大利法学家朱佩塞.格罗索《罗马法史》中说，王的地位也必定同刑事司法权有关，从广义上将，它一方面涉及早期刑法观念对旨在侵犯国家（首先是那些破坏神之和平相处的犯罪）的认定，另一方面涉及早期刑法和刑事制裁的神圣性。

王制的实质性内容和支撑点由刑法向民法转化，而王制的形式保持不变。

卡尔.施密特和拉德布鲁赫同样构成在德国关于“法”的命运背景之中依“法”生存或行动的“学人对子”或双生子。从家庭出身的宗教背景以及改宗来说，施密特从天主教出生向新教改宗，拉德布鲁赫从新教出发有改宗天主教的欲望。从所寄生的法学分类来说，施密特的公法有着萨维尼历史主义和黑格尔兰克的历史学派背景，具有民法塑造的底色特征，以及法官法的“诉讼主义起源”，拉德布鲁赫的刑法以及在刑法领域边缘的游走，影响了其法哲学，在这个对比中，欧洲古代的“法”以例外状态以民法方式解决和上升到哲学写成法哲学的差异，有一些暴露，民法学者罗马私法学者很少写法哲学，因为逻各斯内在于民法就行了，而刑法比民法更具有公法特征，刑法学者好像爱写法哲学，以证明公法也是法，不是“律令”。两人都是“直面上帝”的灵性深度，都会赞同宗教是行动。施密特基于欧洲古代的“法”之诉讼主义法庭决断特征的行动，以及在行动基础上的理论研究，带有赤裸裸的“直接行动”色彩，而排除法哲学或者哲学的色彩。拉德布鲁赫一生在自然法问题上略有游移不定，浸透了相对主义的特征，由于相对主义立场对绝对的把握会趋于绝望境地，因此从绝望处被逼极端地决断出行动，但是二者比较，施密特自己不需要去依靠哲学或者法哲学去论证行动的必要性，说完“决断”就直奔“直接行动”，用直接行动来支撑，从而把哲学和法哲学“替代”掉，不需要哲学和法哲学来证明如此行动就是需要条件的，需要举证才能证明其正当性的，直接行动自己就能证明自己，变为无条件性的，不言自明的前提。施密特以直接行动直面政治，自然法能否统治政治的马基雅维利难题就在他那里异常显赫突出。而拉德布鲁赫以个人坚守信仰虔信的立场，就像原始基督徒外在于罗马政治一样，外在于纳粹统治的德国政治，自然法内涵的道德伦理就足以支撑。以私人身份从事政治的基督徒和在教会灵性生活中的基督徒，对自然法的看法会区别很大。

就像“罗马皇后的贞洁”的历史故事中“皇后必须是贞洁的”，即使真相是非常淫荡出轨无数，但面对民众，统治者和精英阶层必须维护“皇后是贞洁的”。就像“教皇无谬误”，即使教皇本人就是一个十恶不赦的恶人，为了秩序，也必须维护“教皇无谬误”。可以内部处理，外松内紧。施密特的政治决断可以不在意内容是否正确，但是形式上的正确就足以证明其正确，要从政治浪漫的淤泥塘中摆脱出来，要首先有决断首先有行动，而不是让哲学和冒充哲学的东西没完没了地盘问行动的条件，行动的正当性，一旦陷在那个淤泥塘里，就没法行动了没有行动了。错误的行动一样是行动，胜于没有行动。要香火继承的大家族，要有个孩子，如果男方没法造的话，女方借种也是可以的，管它是不是亲生的有血缘传承。在当时的当下性中，需要有个孩子继承香火的首要性压倒性优势地压倒了血缘纯正问题，血缘纯正也仅仅是香火继承中的维护香火继承的一种正当性说法而已。施密特拒绝在二战后对他加入纳粹的行动忏悔，不知我者谓之几何。他需要坚持排除来自哲学的对“直接行动”的法庭审判，拒绝法哲学做法官。“不法之法”也可能是法，它有着成为法的渴望，至少若要判定为“不法”，自然法之“自然”原则和哲学是没有这种法官资格的。这里拒绝了施特劳斯说的“哲学成神”或者托克维尔说的“哲学家僭越上帝”。在乌托邦之外的现实中，哲学和哲学家没法获得整全性，让整个民族“合一”，而只会制造“天选民”或者等级差异，以加剧内部矛盾，或者干脆内心流亡于乌托邦，没有“直接行动”来改造世界。哲学夺取模仿僭越“法”的整体统治权柄，是一种敌基督，却没法担负起来。施特劳斯在与沃格林的通信中，略带嘲讽的语气说沃格林的政治哲学是其基督教信仰的哲学表达，批评其存在主义哲学意味，可是可以被施密特用来批评拉德布鲁赫法哲学的。