律师的政治概念

律师的政治概念

陈永苗

魏玛德国土地上大部分的往好的努力，想到后面，做到后面，都是在许愿。大家都在许愿，只是许愿上有高下。随口就来，许愿似乎格外普遍，大大小小的场合都是如此，承诺仅仅是许愿。责任却往往被丢弃，以很好的名义。人人只愿意许愿不愿意承担，也不愿意承担责任。为了解决如此，于是再回到讲个人决断和自我责任的康德和许愿上，人人平等，每一个人都有许愿的能力，就像基督徒向上帝祈祷上，人人平等，都有请求权。基督教把犹太教每一个人在上帝面前的行动能力，下降为全部交付交托给给耶稣基督实现的许愿能力和请求权时，不求控制结果时，上帝信仰之行动变得门槛极低了，于是人人平等。有请求权时耶稣为王的国度就要有了。但是需要解决自己做下的承诺和应担的责任时，就不会人人平等了。康德在耶稣的基础上，想让人人在解决承诺和应担的责任上继续平等，那么就由信仰上的平等进入道德人格上的平等。康德有着疑似犹太教伦理的相同担负。道德人格的构建，还是个人在上帝面前的犹太教行动之一。康德的国家像耶稣一样，承担着满足个人请求权之实质内容，例如发福利（二鱼五饼），请求权是平等的，人人都有的，但是请求权的实质内容并不是一定平等的，有个“应得”问题。“应得”由德性来支配，符合“德者得也”之规则。施密特的决断源起康德。施密特讲政治决断和政治责任，解决不是人人平等问题，而是由主权者（复数性的个人）所代表的个人与国家的关系问题。主权者要致力于强迫国家保障请求权得以存在的前提条件，例如打击国内的豪强，例如抵御外敌。

许愿之高下，就看自己对自己的本来心智，有没有清楚意识，例如施密特的主权国家，也是在许愿，与柏拉图的叙拉古之旅一样。可是施密特的律师气质能把他的许愿自我辩护得很清楚，而且特别透彻，因此施密特就成为二十世纪最伟大的法学家。施特劳斯说了大概一句话，说在辩护时，能够把原初目的说清楚。

施米特参加过韦伯在慕尼黑的Ludwig-Maximilians大学里所主持的工作人员研讨会，他们对魏玛共和国的发展方向表示了一些共同的关切，以自己的职业来影响国家，法律建国，他们都是训练有素的律师，各自的工作特点是对法律制度的依靠，以及更深远的政治思想史的依靠。

施密特具有律师气质。并且带着律师的心智做学问。施米特在慕尼黑的逗留以及他参与韦伯研讨会并接触到《经济与社会》的原始手稿吻合。施米特抱怨韦伯过所分析的大量社会学材料和见解没有得到律师的评估。搞得好像韦伯的《经济与社会》像一个公司的投资项目。

律师有可能是律法人中最原始的，就像有司法权的法院从没有司法权的仲裁演变而成。法律与哲学从本性都不需要强制力，而是依靠真理的神秘权威，让人自己服。古老的先知那样。

施米特非常欣赏埃里希·考夫曼的作品中，以律师职业眼光形成的政治观念，1923年他反复引用后者。他积极评价了“律师”试图解决国家问题的努力。

从律师而出的政治家，是德国和中国这样的道德伦理统治气息浓厚国家所需急迫的必修课。韦伯在俾斯麦身上看到了遗憾，尽管俾斯麦是伟大的法律建国之典范萨维尼的学生，而他身上看到的只有“铁血”。1917年，韦伯在一篇关于俾斯麦在国家宪法中的遗产的文章中，对考夫曼的作品作了简短的评论。韦伯认为考夫曼“在超越律师转而成为政治家的地方失败了”。俾斯麦没有成为律师政治家，考夫曼也没有。韦伯的《以政治为业》演讲，与律师政治家的议题有着紧密关系。

从韦伯的自由主义往施密特的法（权利）转移。十九世纪德国已经有过一回。就像中国大陆八十年代的启蒙九十年代的市场，转移到二十一世纪的维权一样。重心在于法和权利，时代精神的主角就会由律师担任。

从事律师职业的，由于职业形成的习惯心智，会对自然法不以为然。律师讲利益谈判，对只能讲道理压人进行道德绑架的教师，有着油然而生的鄙夷。在施密特眼里，自由主义被等于自然法。在1926年出版的《议会制的危机》论文中，他认为韦伯反对严格区分私法和公法。自然法有着一种反对严格区分私法与公法的倾向，因为它会让公法和私法都融化到道德伦理的模糊领域里，讲道德伦理的人，往往公私不分。韦伯的教师和导师之尾巴需要割掉，以便进化成律师。施密特驱逐韦伯的自由主义成分，也是基于韦伯的教导，韦伯在《经济与社会》中认为，自然法理论已经失去其作为法律基础的担当力。那些经由抽象而得到的规范，即使是其中最具说服力者，都显得太过于纤细而不足以担当（作为法律基础的）重任。

自然法是日常政治活动的，例外状态说的是非常规时期的需要有什么样的政治，才能解决或者缓解例外状态。由于抛弃了自然法，韦伯意识没有去认识到在日常政治活动背后的精神动力，而是追随尼采“权力意志”，假设暴力、战争和现实政治是人类存在的基本性特征。在暴力、战争和现实政治中求得自然权利的坚实基础，以同一质和团结一致来面对例外状态。自然法过于依靠政体组织来解决危机，可是政体本身就是危机的放大器，人祸十倍百倍于天灾。要有一种办法能够穿越日常和例外状态，在日常时期就做好对付例外状态，并且不让例外状态摧毁日常。霍布斯的自然状态推出自然权利的做法，给施密特启发，只有在暴力、战争和现实政治中找到，不会被暴力、战争和现实政治摧毁的，而且能够帮助人们跨越暴力、战争和现实政治的河流，回到日常生活坚定的河边土地上之法则，才行。自然法之人性，根本没有能力对抗暴力、战争和现实政治，很容易就暴露出动物性，原来人格面具下面是野兽和魔鬼。

律师职业天生的是具体感的，个案的，要从实际出发的，要从事物的本质出发来辩护。总不能每一次上法庭就把法律条文对着法官背诵一遍。他要与各种具体的制度打交道，例如婚姻，例如财产。普通法的主角是律师，这不是偶然。他几乎没法生出对具体制度要打破的感觉，即使觉得具体制度不行，也会先考虑“竭尽制度”，尽可能用尽制度给予的空间，即使超出制度的空间，也要模拟假装为制度之内。没有权力在身上，就不敢轻易去尝试打破制度，制度是他的保护伞。所以律师即使政治观点很激进，但是也是保守的激进，最大可能地把保护伞撑得大大的，害怕露出去的就会淋了雨会感冒的。

我在大学里上民法分论时，上课的麻昌华老师讲，法律人的思维方式应该是这样的，不能光想好的不想坏的，例如说两个人要结婚，就要先想到要离婚时怎么办。大家轰然而笑。律师要打赢官司，就要想到自己一方最惨最不利的情况，先置于死地而后生，先把最差的情况想清楚，最不利的想清楚，然后基于最不利的基础，变为最有利的。霍布斯的自然状态和施密特的例外状态，肯定是最不利的，差的，但是制度设计只有先想差的，最惨的，然后才能往好的。但是自然法的思维方式就像文学青年写诗歌描绘乌托邦，尽是往好的想，不利的都遮起来，和男女谈恋爱时都把最好的一面展示给对方，把最不好的一面都不让对方知道一样。民主制度不过是最不差的制度而已，要先往差的想。

具体秩序

1919年施密特听了马克斯·韦伯的《政治作为志业》演说，受到激励，写出1922年的政治概念。时至1922/23年，施密特悟透了法治国的信条，整个法治学说”都立足于一套“普遍的、事先拟定的、约束所有人的、不许有例外并且原则上永世有效的”的观念，而当今的主权则须“根据具体情势暂停普适法律而采取例外（措施）”。红脸的归红脸，黑脸的归黑脸，红脸和黑脸两个都要。还需要有人做政治不正确的黑手。

对主权的需要不应该颠覆市民法治国的信条，信条是一定程度需要被暗中背离的规范，这种背离不能是明目张胆地对立于市民法治国的信条，而是在为了“市民法治国”信条，暗地里的偏离。既然是暗地里的偏离，就要利用概念的内在张力，对概念做出新的解释，内涵和外延予以亏大或者缩小，以有利于暗中背离的小九九。所以这就需要采取类似司法解释的手段。现象学对暗地里偏离的现象的描述尚且可以，但是哲学的描述，因为哲学的传统权威和哲学有着使黑暗变为光明的力量，使得事实的规范性效力，对规范的效力要取而代之，“潜规则”要变为显规则，如此一来，事实本身成为统治者，背离市民法治国信条的必要性成为统治者。被主权带来的命运攫取所塑造的生活方式成为唯一的现实，而市民法治国的信条成为空中七彩楼阁。所以施密特后期的“政治即法”，在“政治概念”提出时就需要一起浮出水面。就像《天龙八部》中扫地僧一定要佛经与少林绝技同修一样。法的可司法性使得政治上对市民法治国的暗中偏离，纳入政治司法的范畴，纳入司法解释运作的范围，纳入法学方法论的研究探索，暗中偏离必须带上法的镣铐，带上镣铐跳舞，才是符合旋律的跳舞。具体秩序学说，是施密特在黑格尔哲学的启发下，不走司法解释之司法政治的路径，而致力于解决带上法的镣铐跳舞之问题。黑格尔哲学的概念，将已有的自发的行动，变为自觉的理性的行动。从而有了加速度。政治司法的司法解释，是自发的革命，需要从哲学上获得自觉和理性。然而这种方向受必然性的支配，是客观必要和“不得不”的。对施密特而言，就是黑格尔意义上合时宜的客观必要，而其贯彻执行必须“行动有力，尤其在战争和动乱的情况下”。当这种“不得不”处于民族生存的生死攸关时，怀着这种“强力破除一切妨害客观必要性的障碍”的绝决，为此不畏采取一切必要手段，至少在当时处境下错误决断胜于无决断，有错误行动胜于没有行动，有决断和行动造成的错误尚有挽救的机会，没有决断和行动，啥都没了。在当时就要对决断和行动进行司法审查是不对的，因为那会造成摧毁，司法审查应该滞后，事后进行救济。司法救济总是滞后的，事后的。

1934年发表《法学思维方式的三种模式》的卡尔.施密特有可能已经意识到他参与到一种犯罪和错误当中。但是他必须把犯罪和错误的处境当作一种命运，从而积极的拥抱，这种积极的拥抱使得错误会被逐渐纠正，使犯罪变为从轻、减轻或者免除。具体秩序的私法性，提供了支持。即使是罪人，其生存权也是正当的，为了活着和过好生活，这一点没有问题吧。施密特这是一种类似原始基督教中信徒之罪人罗马税吏在罗马体制中利用帝国给予的权力做好事的想法。基督教信仰和法的制度主义提供救赎的机会。此时他还是持改良立场，即使遭到纳粹体制的排斥，直到1943年纪念萨维尼的演讲出台后，他才说出彻底绝望，另起炉灶。

于具体秩序的学说，施密特谋求的是趟过充满毒火的纳粹统治之河流，他指出，由于这些具体秩序所使用的惯例不像政治制度那样容易遭受破坏，因此这种制度正义的概念在发生重大的政治动乱时也能延续下去。走入河水里摸石头，已经是失败的冒险，退无可退，只能想方设法，和自己的民族和人民走到河的对岸。在这个过程中，受河水的侵蚀和毒害是不可避免的，所以要穿上制度主义的法袍。

在河水保护中保护自己，如同自我辩护。存在主义是一种自我辩护，就像基督教教会早期教父的辩护神学一样，在政治对抗中采取哲学和律法两种方式。存在主义是属于民族法的，对民族和个人的存在进行自我辩护。民族法与自然法的对抗，在德国体现为德国1914思想与。自然法借助于国家的力量瓦解德国民族法，所以要进行自我辩护，和反击。在施密特的眼里，在他之前，战斗的主力军有：

（1）费希特的自由唯心论；

（2）萨维尼关于习惯法的理论；

（3）谢林关于有机体、世界观与神秘主义的杰出宇宙-自然哲学理论；

（4）黑格尔作为秩序理论的集大成者——其所称的国家是诸秩序的具体秩序，诸制度的制度；

（5）施泰因以及格奈斯特的国家观念。

制度主义

施密特的政治概念，关联于黑格尔概念辩证法的第二个环节“特殊性”。“概念的普遍东西是自己特殊化自己的东西，是在自己的他物中明晰清澈地依然存在于自身的东西。”特殊性就是普遍性的例外、他物或者否定。例如说被剥夺权利受压迫的人，就成了人权概念出问题的征兆点。在特殊性中，我们是从否定的角度来认识到对面有一种普遍性来要包容吞噬或者碾碎我们。黑格尔说，“在其中普遍东西真纯不变地依然与自身相等同”。特殊性的我们，由于被吞噬或者碾碎变为不存在变为虚无时，也就被等同于普遍东西。

普遍东西也就很容易变成常规的，因此没有足够的斗争意志来维持它，更别说去战胜异质和例外，只会被例外和异质不断侵蚀不断吞噬。例外以恐惧的方式攫取了整体，例如说一个人拿把枪对准人群，整个人群都会如绵羊一样听话。例如具有破坏和毁灭整体普遍性的能量。因此，对例外状态的认知，正是因为基于每一个人内心的恐惧，也会以整体的普遍性面目出现，举个例子说，“我们都是奴隶”的口号。基于恐惧形成整体，从而倒逼，使得常规的普遍东西也被处于例外的人所享有，或者干脆以意志决断的方式让例外的人永远处于例外，让基于恐惧的整体没法形成。例如说来了一个外乡人让人害怕，有可能联合村民搞事，那么村里人就把他赶了出去。由此来看施密特的“认定朋友”，是接受倒逼，使得普遍东西也被处于例外状态的人所享有，这就是卡尔.拉伦茨所述的德国“好客”的思想财富。界定敌人就是让例外的人永远处于例外，不要有幻想。施密特的政治概念，并没有排斥德国“好客”的思想财富，只不过要求先要承认敌意和抵抗的之存在，倒逼的可能性这是现实，要从现实出发，然后再决定自己是好客还是逐客。

到了1934年，与自由法运动的“法官必须受到制定法的约束”类似，施密特寻求一个既不影响主权决断的终局性，又受到制度约束置于法之下的制度主义方案。主权决断主体并不根据他的人格决定来奠基国家，顶多是持续性的补充行为。国父的说法不过是修辞，奠基国家建立制度，是在革命所对抗的被革命者制度中进行的，可以当作一种修正，一种修修补补，一种扳道工的工作。但是被革命者和革命建国者都是在一个共同制度背景中，可以视被革命者为该共同制度的背叛者和偏离者，革命者加以矫正和救济而已。革命者之新天新地只不过是一种自我神话和修辞，自我夸大。革命者和被革命者的共同制度规定了革命者必须在其中活动的界限。革命者转化的主权决断者并没有构建它们，而是发现自己从一开始就被刻在了它们的规则之中。举美国国父为例，不过是被刻在英国的普通法传统中，需要在美国土地做一些小小的矫正，而且这种矫正必须谨慎，动作搞大了灾难就来了。在1934年施密特已经没有了1933年新法学追求中的新天新地的渴望，已经可能觉得纳粹的修补动作过大，所以要有制度主义约束。

制度主义使得被制度约束的人，不管是创建制度的，还是被制度管制塑造的，都在促成制度在流变，在往好的方向转，即使一开始是“恶法”，但是参与的人多了，就会逐渐成为良法，因为制度如圣经里说的“安息日是为人设立的，而人不是为安息日而设立的”。制度不是为人设立的，就不会持久，而会被淘汰。在历史中形成的制度，至少已经接近于“为人设立的”标准，而存活下来，如果有点不合适于当下的人，慢慢改就好了，制度有着改良的空间。参与的人越多，改良的可能性越大。在制度之外反对制度的人毕竟少，所以宁可大家都加入制度，越来越多的人改良的可能性就越来越大。

被制度管制塑造的人，不仅仅是一个对象，也是塑造制度的主体，被管制塑造者会以反弹的方式微弱地塑造制度，积少成多，管制塑造与被管制塑造一起形成了一个运动。当有了制度，制度的缔造者就会逐渐离场，会有一个新的变化，重点从缔造者转移到被管制塑造的人，群众在制度运动中成为主角。例如说民法通则颁布后，捍卫民法通则的人，就会是在生活和经营中需要民法通则的人，而只有生活和经营的人发生冲突时，实在有必要才会请教一下民法通则的制定法，原教旨意义上该法条是到底如何说的。

制度必然包含着制度变迁，每个制度都有能力在一个潜在的无限过程中产生其他新制度，每一个新的制度都起源于前一个，大部分时候是新的但是还用着旧瓶子。托古改制是制度主义的目的，它涉及到一种旨在改变现实的实践。它是创造性的，生产性的。所以说制度是一个子宫，是很恰当的。

《牛津立法研究手册》指出，当前法学研究的主要方法有制度主义、行为主义、博弈论等。马塞尔·莫斯与保罗·福康纳共同撰写并于1901年发表在《大百科全书》上的一篇文章中，莫斯宣称，制度主义是社会学的专属研究对象。

普通人的预设

哲学家和法学家在政治面前都是普通人的眼界，尽管假装为领袖的领袖或者元首的元首，但是还是普通人，是伪装成普罗米修斯的厄庇米修斯。因此把自己降为普通公民，从普通公民的视角出发思考政治问题，在二战之后的方向。哲学在认识哲学家个人自己，法学在捍卫个人利益是强大的，但是即使学富五车的哲学家和法学家，在政治问题上的判断和选择，并没有获得天赋，与普通人无异。

从哲学的眼光来看，制度主义是自然法的分支。从法的眼光来看，自然法是制度的一部分，把握和推动制度变迁的部分。

经历了宗教改革和启蒙运动之后，德国二战结束之初的法学思想竟然又重新回到了中世纪。

可以在黑格尔的制度主义处看到中世纪的背景，可以在纳粹统治中看到一种回归中世纪的倾向。中世纪被现代性的白天所驱逐，但是夜里就回归，不过是从太阳变为月亮的区别。具体秩序思想是中世纪的。

“‘自然法’就是造物主以自己的形象写入人类灵魂的戒律。”这样的“自然法”是经历了纳粹暴政之后，觉得要依靠“人人都是自然法的主角”。这样的复兴是阿奎纳“神法—自然法”的复兴。

“神法”很快失色，宗教对法律的支持很快就不需要。启示很快就被理性顶替。赫尔穆特·科英为代表存在主义的自然法，就像海德格尔的哲学摆脱其早期的宗教法一样。在此基础上，卡尔.拉伦茨还有约瑟夫·埃瑟尔、弗朗兹·维克尔，对自然法的效力基础进行了进一步的提纯。

自然法的复兴，不再是推翻制定法，而是进入制定法中，在制定法中改良制定法。对自然法的政治力量进行自我限制。要通过自然法推翻现有的制定法则有着越来越多的限制。人人都是自然法的主角，但是依照自然法的本性，要改变现有的制定法，不是推倒重来，而是进行改良，在法律体系内改变法律。

保罗自然法之“以恶制恶”，用来做工具的恶，必须是理性的，是律法可以消化的。而极权主义暴力的恶，是法不可以消化的，所以奥斯维辛集中营之后，就会祈求上帝在法之上。纳粹统治之下的法律人，因为法之救赎力量，有罪但是其罪可以被消化，有罪但是能够在上帝面前站立。极权主义暴力的罪恶，不能说成人类社会发展过程中的必要的恶，但是纳粹统治下的法律人的罪，可以说是不可缺少的一个环节，因此需要给予恰当的理解。