刘世杰：文创企业人力资源管理疏漏多 约定服务期可控人才频繁流动

刘世杰：文创企业人力资源管理疏漏多 约定服务期可控人才频繁流动 　　最近，笔者代理一家美术馆处理了一起该美术馆被员工提起劳动仲裁的案件，通过该案件的处理，我深切地体会到，文化创意企业在人力资源的管理上存在诸多疏漏与不足，应引起重视。 　　法律分析 　　未签劳动合同美术馆无法合理维权 　　美术馆是在自行解决不成的情况下，于开庭的前一天下午找到的笔者。笔者听取了美术馆的陈述，并审阅了美术馆提供的仲裁申请书、证据资料后，告知美术馆：一、美术馆确实没有与该员工签订劳动合同，而员工的请求符合《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定；二、由于没有签订劳动合同难以证明劳动期限，也就难以确认试用期，且由于美术馆不能有效证明未签订劳动合同是员工的原因造成，因此不利后果应当由美术馆承担；三、虽然是员工提出离职，但是美术馆在其提出离职时并未要求其签署书面文件也无其他有效证明，在员工离职后也未及时做出决定并通知该员工，并且美术馆也未为该员工缴纳社会保险费，因此员工仅以美术馆未为其缴纳社会保险费为由要求依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定支付经济补偿金即可成立。 　　因此，美术馆胜诉的可能性不大，除非能够证明员工有欺诈行为而使劳动关系无效，美术馆需要证明员工入职时提交的美术馆的身份信息（身份证、户口本、护照）、学历证书及其他资格证书、简历等文件、资料或者信息与事实不符，但是美术馆告诉笔者，除简历外其他文件、资料均未留存，而简历为美术馆招聘时自行在招聘网站打印。 　　鉴于此，笔者向美术馆出具与该员工和解或者调解解决的法律意见被美术馆采纳，并最终和解结案。但是，美术馆始终感觉很冤枉，认为法律没有保护他们。 　　风险管理三部曲 　　员工入职前工作要做足 　　实际上，该案件完全可以避免，但需要文化创意企业做好三方面的工作。 　　首先，做好员工入职前的尽职调查与劳动合同、保密与竞业限制协议的签订以及相关信息、资料的确认工作。具体要求：（1）单位对重要岗位的应聘者有聘用意向时应对该应聘者的简历、身份等信息进行充分的摸底调查并核实后方可通知其入职，员工入职时一定要签署劳动合同；（2）由于文化创意产业是依靠创意人的智慧、技能和天赋，借助于高科技对文化资源进行创造与提升，通过知识产权的开发和运用，产生出高附加值产品，具有创造财富和就业潜力的产业。企业尤其应依据《劳动合同法》的规定并视单位具体情况确认是否需要专门签订保密与竞业限制协议；（3）要求该员工在提交的简历以及身份证件（身份证、户口本、护照）及其他资格证书等文件、资料或者信息等复印件上书写“与原件一致”并签名、署日期。这样，一旦未经尽职调查或者调查不尽，而后经了解被聘用员工提供的信息、资料虚假，这时单位有足够的证据证明员工欺诈，而确认劳动合同无效，无需支付任何经济补偿金，甚至给单位造成损害的，单位可要求劳动者承担赔偿责任。 　　签订专项培训协议约定服务期 　　其次，做好劳动合同履行过程中的合规管理工作，不断完善企业的人力资源管理体系，尤其要清醒地认识到与其他传统行业不同，文化创意产业面临的是人才短缺、人才流动过于频繁和人才流失严重而培训频率高、成本大的问题，这时应依法与员工签订《专项培训协议》约定服务期，并保留好培训费等费用支出的票据，以便出现劳动争议时能够保护企业的合法权益。 　　解除劳动合同须承担举证责任 　　最后，做好劳动合同解除、终止的管理工作。《劳动合同法》加大了用人单位解除劳动合同的难度，要求解除合同必须有法定的理由并履行相应的法律程序，同时企业还须承担举证责任，甚至某些劳动合同到期终止的情形下，企业也需要支付经济补偿金。例如，企业以员工不能胜任工作为由解除劳动合同时，必须举证证明：第一，根据员工的《岗位职责书/说明书》，通过公平公正的业绩考核，证明员工不能胜任该岗位工作；第二，经过对员工进行岗位再培训或者调整岗位，该员工仍不能胜任工作。而这对文化创意企业而言尤其难，因为创意本身需要不拘一格，标准不确定时何以证明员工不能胜任岗位工作呢？ 　　附加值：建立最佳雇主品牌形象 　　谈起企业品牌与核心竞争力，大家都不陌生，但是大家往往忽视企业品牌的一个重要分支——雇主品牌与企业核心竞争力的一个重要组成部分——人才竞争力。实际上，文化创意企业人力资源的法律风险管理在防范企业的法律风险的同时，对外也会在人力资源市场上建立最佳雇主的品牌形象，从而增加对人才的吸引力以及品牌的知名度、美誉度、忠诚度、偏好度，并进一步增加企业的核心竞争力。 【作者为北京市大成律师事务所高级律师】