许诺销售的认定

《专利法》第11条之"许诺销售"，源自TRIPS第28条有关offering for sale的规定，但二者都未明说何谓"许诺销售"。 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条指出："专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。" 该司法解释采广义解释，亦即只要具备"意思表示"即可构成"许诺销售"，未得专利权人同意进行"许诺销售"的，即为侵害专利权。 但是在司法实务上则有不同见解。例如，在网站上刊登专利侵权产品时，是否为"意思表示"？是否构成"许诺销售"？是否属专利侵权？ 就此问题，《人民法院案例选2009年第1辑》第429页收录的"伊莱利利诉甘李公司侵犯专利权"一案，对"许诺销售"则采狭义解释，认为除了意思表示外，还需该侵权产品处於能够销售的状态，二者同时具备方构成侵权。 "《最高人民法院关於审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在於尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时，其产品应当处於能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站上对其"速秀霖"产品进行宣传，但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。" 因此，依该案见解，在网站上刊登侵权产品，只要该产品不处於能够销售的状态，即不构成"许诺销售"。 人民法院采此见解，将对原TRIPS所欲规范的"许诺销售"目的为之架空。因为如果要证明侵权人在网站上刊登侵权产品属於实施"许诺销售"行为，关键在於如何取得侵权产品，由此则无法於销售前制止侵权产品的交易了。而且，这时所证明的只是侵权人的"销售"行为，而非"许诺销售"。 简单来说，《专利法》对於"许诺销售"侵权方式的认定，可以从二方面来看： 1. 法律规定上，只要有明确的意思表示即构成"许诺销售"。 2. 但是在司法实务上，除了明确的意思表示外，还需该侵权产品处於能够销售的状态，二者具备方构成"许诺销售"。