笔记：理论争议

德沃金早期的主张是如何同法律的概念问题关联在一起的，实际上是不清楚的。德沃金在早期的著作中主张法官在疑难案件中依然有义务适用法律原则裁判案件，这就意味着在疑难案件中依然存在明确的法律权利义务。但是这个主张如何同法律的概念问题相关联是不清楚的。实证主义可以主张在疑难案件中法官有义务适用法外的道德标准，这并不涉及法律的概念问题，而仅仅是一个司法推理和司法技术的问题。这样就能将德沃金通过法律原则提出的冲击加以化解，维护实证主义的概念主张，即法律的识别单纯是一个社会事实问题。这就意味着，当法官通过社会事实进行识别之后发现无法可用，出现疑难案件的时候，他有法律义务适用相关的道德标准裁判案件。德沃金要想对实证主义的概念主张提出批判，就必须说明为什么单纯的社会事实不能决定法律？德沃金必须推进自己对于法律原则的叙述，指出基于法律原则提出的法律的概念才是一般的法律的概念，法律必然不能单纯基于社会事实加以判断。
理论争议的重要意义就在于使得德沃金提炼出自己的概念主张，即法律必然不可能单纯依靠社会事实加以决定，换句话说合法性判准不仅包括事实，还包括对事实的道德阐述。虽然德沃金在叙述理论争议的时候依然使用了“疑难案件”这个概念，但是明显可以看出德沃金此时所说的疑难案件已经并非原则命题下的疑难案件。在德沃金虚拟的“索伦森案”中我们可以发现这种疑难案件的特征。这种疑难案件并非是说基于社会事实识别的法律规则没有任何的规定而需要法官适用除通过社会事实识别出来的法律之外的规范，在索伦森案中，通过社会事实识别出来的法律是确定的，但争议的焦点恰恰在如何识别法律。在这时候实证主义者不可能主张法官可以适用法律之外的规范，因为依照社会事实识别出来的法律是清楚的。实证主义者所能做的仅仅是说，通过社会事实已经识别出来法律了，他们所争议的是对于这条法律如果适用之后是否是正义的展开争论，但实际上他们并没有对与道德问题展开争论，所争论的恰恰是在这里法律究竟是什么：人们并没有一致同意通过社会事实识别出来的就是法律，然后基于这个前提争论关于法律的正义问题，相反他们就在争论法律的确是什么？
在德沃金看来，法律的最重要的特征之一就是“可论辩性”，而理论争议展现了法律的这种可论辩性。这种可论辩性显然不再是司法推理的特性，因为司法推理的问题涉及到的是确定的法律规范是如何正确适用到一个案件中的，而可论辩性所争论的恰恰是什么是法律规范，换句话说什么是应该被“正确适用”的法律。在索伦森案中我们可以发现如果我们认为法律是通过全然的社会事实加以识别的规范，那么司法推理的结果应当是索伦森夫人败诉，这是一个严格的三段论的推断，不存在可争论的余地；人们所争论的恰恰是作为司法推理大前提的法律究竟是什么。这就已然是一个概念问题，概念问题所涉及的是一个划界的问题，即我们将社会事实中哪些现象划归在一个概念之下，并给出相应的理由。人们在索伦森案中进行的争论，恰恰是什么样的规范才算是法律规范的争论。可见德沃金所谓的“可论辩性”并非是一个司法推理的表象，而是法律本身的一种性质，一般性的法理学必须对这种“可论辩性”作出合理的解释。
（对比经验性争议和道德争议，可以详细论证一下理论争议的内在结构，写一篇小文章。）