概念与概念分析
法哲学致力于解决法律的概念问题,而概念分析则是法哲学解决这一问题的基本方法。因此什么是概念,概念提出了怎样的问题,以及什么是概念分析方法,以及这种方法与一般性法哲学之间存在什么样的关系,这就是很重要的问题。
1、什么是概念
概念(Concept)在牛津高阶词典上被解释为“An idea or a principle that is connected with something ABSTRACT”,即关于抽象的或者一般的一些理念和原则。但是上述的解释还是过于含混,我们依然不清楚概念究竟是什么。
最大的混淆之处就在于,在日常生活中我们似乎可以说“汽车这个概念意味着一种交通工具”,我们也能说“‘汽车’这个词是汉语中的一个词汇”。“汽车”在前一个陈述中被视为一个概念,在后一个陈述中则被视为是一个词语。不过注意分析的话,上述的两个陈述实际上已经将概念和词语划分开来:对于一种交通工具,我们汉语中的词汇是“汽车”,在英语中被称作“car”。在不同的语言中有不同的词汇指涉这种交通工具。但是这些词汇表达的都是一个事物,也就是这种交通工具。概念就是这种交通工具一般的或者抽象的符号,我们可以用多种的语言和词汇加以表达。但在纯粹的直观中世界上的所有事物并没有一种固定的抽象和分类,在不同的概念体系中同样的事物可能被划分在不同的概念和一般之下,比方说在中世纪的化学概念体系中,某些在我们看来完全异质的事物可能被划分在同一个概念之下,而在我们的概念体系中这是难以理解的。这样我们就能注意到这样一个现象,概念存在在我们与世界之间:我们通过概念认识和分析这个世界。
不过既然在纯粹的直观中事物并没有一种固定的抽象和分类,概念依赖于我们的实践活动。那么这是否就意味这我们可以根据自己的理论需要创造或者变更概念?显然,如果地球上不再存在有人类,那么也就不会存在各种概念。概念并非如柏拉图主义概念观所提出的那样,是世界结构中固定的一部分。布莱恩·比克斯认为从理论上说概念是可以被任意界定的,比方说我可以定义“法律就是一种水果”,这就意味着在我的概念中法律意味着一种和苹果、梨之类并列的一种水果。从理论上说这是正确的。不过纯粹任意的概念界定是一种极为古怪的做法,因为这并非是我们的法律的概念,显然我们并不认为法律是一种水果。概念上的实用主义错误理解了概念的存在方式。固然概念的存在有赖于我们的实践活动,概念是我们实践和文化的产物,但是相对于社会个人来说,概念并非是可以任意选择和创造的。这是我们文化的产物。如果一个人将一种水果称之为法律,我们会说他“错了”,因为那并非是我们使用这种概念的方式。那种纯粹个人化的定义实际上不具有任何实践上的意义,并非是我们的概念,当然这也就意味着对我们而言他“错”了。
因此在概念领域我们可以主张一种有别于柏拉图主义概念观那样的客观性。我们可以说一种概念主张是对还是错,但是这个标准并非是一种符合论,即某种概念主张是否真的符合某种永恒存在的实体。我们之所以可以做出这种判断,乃在于对于我们的概念体系而言,这种主张是不是正确的。当然这就意味着在概念领域放弃了一种极具雄心的形而上学目标,但是我并不认为这是一个哲学上的重大损失。因为在事实上我们不可能找到一个次级的话语平台使得我们能够在终极意义上讨论一种概念主张是否的确是真的,我们作出关于概念主张的判断显然是基于我们自己的概念体系和概念实践。柏拉图主义真正的失败就在于并不存在这样一个话语空间使得我们能脱离我们的概念体系,而在终极意义上谈论真的问题。事实上我们始终在讨论我们自己的概念体系与实践,并且在其中主张概念的必然性。这种必然性的前提条件即在我们分享的概念体系中这种主张是某一概念上的必然。这也当然意味着我们对于这个概念加深了我们自身的理解,这显然是一个知识上的贡献。
可见,概念是我们自身文化和实践划分和认识这个世界的产物,而并非理论家自己的创造。这就意味着对于社会成员来说,概念一方面有赖于社会成员对自身文化的主张和实践,但另一方面又是客观存在的,是这些社会成员认识世界的中介。对于概念问题的分析有助于我们的自我认识,即更深刻地认识我们的文化与实践,以及在这种实践下我们对于某一概念所指涉的一般性的事物的看法:这一类事物究竟内在具有何种结构和性质使其被类型化在同一个概念之中?这也就是概念问题要解决的难题。
2、概念问题
概念问题的典型提问方式即“X是什么”,X就是所追问的概念。比方说我们可以问“法律是什么”“正义是什么”等等。这类问题就是概念问题。上文提及概念存在于我们与世界之间,是我们划分和认识世界的中介。概念问题实际上就是试图检讨我们基于这个概念所进行的划分和认识其内在的依据是什么。比方说我们将某一类规则划为法律,那么概念问题就试图追问这一类规则内在的性质是什么以至于我们将其都成为法律?这种性质的分析也就是对概念的分析。但必须承认的是,对于概念问题的思索长久以来与另一种问题相互缠绕,因此对于概念问题更进一步的界定和说明,就必须与这一种问题相划分。这类问题即经验性的问题。
在法哲学的发展史上,有很长的一段时间人们认为未来的法哲学将是一种社会法哲学,即通过社会学的方法研究法哲学的问题。社会法学在上个世纪中叶逐渐没落,人们意识到社会法学实际上错失了法哲学的根本焦点。换句话说,社会法学所处理的问题并非是法哲学试图回答的问题。这意味着社会法学所借助的经验性的调查研究并不能解决概念问题而只能解决经验性的问题,法哲学的问题实际上被错过了。举一个简单的例子,当一个人主张“所有的天鹅都是白色的”的时候,这就是一个经验性的主张,即他在主张这样一个归纳性的事实,即天鹅这种水鸟都是白色的。那么对于这一经验性的主张最有力的反驳就是抓一只黑天鹅,上述的归纳就失败了。但如果一个人主张“天鹅是一种白色的水鸟”,那么这就是一个概念主张,这就意味着我们认为是黑天鹅的那种水鸟在这个定义下将不再被视为“天鹅”。
社会法学最大的问题就在于试图将概念问题还原成某种经验性的问题。社会法学在回答“法律是什么”这个概念问题的时候试图将其转化成某种可以通过经验性调查进行归纳总结的社会学事实,比方说一些社会法学家主张在没有一个社会学意义上的官僚阶级的社会中不存在法律,而另一些社会法学家主张原始社群中依然存在法律。但值得注意的是,当社会法学在进行经验性调查的时候,他们已经潜意识地将某种现象或者常识划归于法律的概念之下,换句话说其预设了某种判断标准去取舍经验性的材料。我们不妨追问这些社会法学家,为什么你们不把象棋规则或者高尔夫俱乐部的规则视为法律?为什么要将某种互惠结构视为法律?这样做的依据何在?显然这是社会法学所不能回答的,因为这涉及到概念问题而非经验性事实的问题。而正如上文提及,概念就是我们划分和认识世界的中介。一个人首先必须有法律的概念,才能对法律进行经验性的研究,否则如何能在纯粹直观中的诸种现象中判断哪些属于法律哪些不属于法律就成了一个不可完成的任务。
概念问题的回答是通过主张必要条件完成的,从简单的对概念的界定我们就能看出这一点。传统的概念界定的方式就是“类+种差”的方式,如“天鹅是一种白色的水鸟”。这就意味着“一种白色的水鸟”是“天鹅”这个概念的必要条件。诚然,这种概念主张是相当模糊的,但是它展示了概念问题的回答应该具有的方式。简言之,若无A,则概念B不成立,这就意味着A是概念B的必要条件。不过值得注意的是,这并不意味着要提供这个概念的全部的必要条件。对于“人”这个概念,在医学上可能重视这些条件:人具有发达的神经组织、人具有独特的内脏结构等等;而在哲学上上述这些条件则变得很不重要,我们更关心这些条件界定“人”这个概念,如人是有理性的、人具有道德能力等等。因此概念问题的回答的方式是通过提出我们对于这个概念重要性方面的必要条件,而非提出关于这个概念的充要条件:很多条件在某些理论目标和实践重要性上不具有任何值得注意的地位,那么我们对其就不会有任何更进一步的理论兴趣。
当然,这并不意味着法律这个概念在一个历史时期就当且仅当具有一个重要的面向或者特征。不同的法学家对于法律在实践中究竟什么是最重要的具有自己的理论旨趣。比方说哈特对于规则特别注意,而拉兹则更注意法律主张权威这个面向,菲尼斯注意到法律秩序中包含的道德价值等等。但是不同理论旨趣对法律概念的分析并不意味着这些法学家在自行制造概念,他们的分析都是对于我们所拥有和实践的法律的分析。这就意味着对于概念问题的解决并非是价值中立的,理论家必须对于概念在何种面相上是重要的进行自己的判断,形成自己的理论旨趣。但是这种价值判断是一种认知价值的判断,并不意味着对于法律这一重要面向的描述必然要加入自己对于法律是好是坏的实质性的道德判断。同时,理论家基于不同的理论旨趣对于概念的分析并不意味着他们在自己制造概念,他们只是在揭示同一个事物不同的重要面向,因此他们之间的争论是客观的,是具有可辩驳性的,而非纯粹基于主观偏好或者实用主义作出的独断。
这就意味着法学家可以基于一种“共享但不参与”的方式对法律的概念进行分析。虽然法学家需要基于自己的理论旨趣对法律重要的面向进行分析,但因为法律的概念是一种我们文化和实践的客观产物,因此法学家并不需要在个人道德立场上对于这种实践表示支持。法学家可以以一种虚拟式的参与,即虚拟性地共享社会的法律实践,对这个社群的法律进行理解和分析,但是个人不需要为这种法律实践在道德上背书。这就是所谓“法律人的视角”:比方说我作为朝鲜法律的专家,可以对朝鲜的法律作出全面详细的分析,对前来咨询的人提出法律建议,即“根据朝鲜的法律,你有义务……”。但是这并不意味着我必须在道德上对朝鲜的法律表示支持,上述的分析与我个人中立甚至反感的道德态度都是相容的。
但是似乎存在着一种反对的声音,德沃金主张不可能存在一种中立的和描述性的法理学,任何合法性方案的提出都必须基于法学家自己独立的对于合法性理念的道德主张,法学家要想形成任何为真法律命题的陈述,他就不可能置身事外。这种主张似乎和上面的分析完全对立,法学家需要参与到法律实践之中。但是如果我们认为德沃金主张法律是不可描述的,那么如何理解德沃金自己在LE中提出的理论?这是一种什么理论?显然,我更倾向于将LE中提出的理论视为一种描述性的理论,描述了法律的概念的性质以及我们分享这种概念的方式。那么德沃金上述的主张究竟是什么意思?我认为我们需要作出一个区分,即“描述法律”与“描述性法理学”之间的区分。德沃金反对后者的存在,但是并不反对前者。
在德沃金看来,法理学必须提出一套合法性方案,即在何种条件下规范成为法律?这个问题的回答在德沃金看来是不可能不加入法学家自身独立的道德判断的。德沃金通过理论争议说明我们之间并不分享一种通过社会或者自然事实决定的合法性判准,而是形成了一种争论,即将关于究竟在何种条件下规范才能算是法律的争论。基于理论争议德沃金主张既然合法性判准的得出和分享并非是通过某些社会或者自然事实,那么就不可能存在一种描述的可能,因为没什么事实可供描述。同时德沃金通过证明理论争议是一种“全然的道德争议”,说明任何一种合法性方案都必然是一种道德上证立法律的主张,那么就不可能是道德中立的。
但是德沃金并不反对“描述法律”。所谓“描述法律”是指描述我们的法律实践的内在结构究竟是什么,法律的必然性质又是什么。这与合法性方案之间存在着不同。按照德沃金的理论我们可以主张法律是一种基于理由而非惯习的规范性社会实践,换句话说合法性判准是一条理由而非是一个惯习。这就意味着法律是一种特殊的道德实践。上述的这些结论的得出实际上都是描述性质的,并不需要法学家在道德上赞成或者反对这样的结论。我可能认为让法律依赖于道德理由而非是惯习对我个人而言实在在道德上无法接受,但是并不妨碍我接受德沃金的主张。正如哈特在后记中指出的,对于隐喻的诗进行的研究并不意味着一定也需要使用隐喻。这个主张当然是正确的。并且我们可以进一步主张,对于法律概念的内在结构和必然性质的客观分析会推导出相应的合法性方案:按照德沃金对于法律概念的分析,合法性方案必然需要诉诸于道德论证。但是按照拉兹对法律概念的分析,合法性方案当且仅当是通过社会事实来完成的。
由此可见,德沃金与实证主义之间真正的交锋还是在法律性质的判断和分析上。双方都使用了概念分析的方式来提出自己的主张。本文并不试图全面地分析德沃金和实证主义之间的交锋,我在这里只是提出概念问题作为法哲学独特的问题,是具有基本地位的。法律社会学并不能作为自然法学或者法律实证主义之外的第三方案,因为法社会学本身已经预设了某种概念和判准,他们致力于回答经验性的问题。概念问题是通过主张必要条件作出回答的,那么关键的问题就在于如何主张这种必然条件?简言之,对于概念问题进行回答的概念分析究竟是什么?
3、概念分析
概念分析是对概念问题的回答。对于概念分析存在着不同的名称,比方说“反思平衡”“理性重构”等等,但是这些不同的名称实际上指向的是一种哲学方法。下文中我将使用概念分析这个名称来指涉这种方式。总的来说,我同意默识老师的看法,即概念分析是一种诠释方式。我也将表明德沃金使用的方式也是一种概念分析,只是在LE中德沃金称之为“建构性解释”。德沃金通过概念和概念观之间的划分提出了自己的概念主张,即法律是一种特殊的道德实践,进而在实质性的阶段利用这一结论推导出自己的合法性条件。当然,本文并不试图全面检讨德沃金的概念理论,我们需要在一般的层面上对于概念分析作出一定的分析。
上文提及,概念问题试图解决概念中包含的内在逻辑和必然性质,概念分析就试图解决这一问题。概念作为介于世界和我们之间的中介,存在于我们的文化与实践之中。这样,围绕某一个特定的概念就会形成一定的观念或常识。这些观念或常识是非常基本的,也是在我们看来自明的。比方说我们都承认法律实践中包含了一定的制度体,比方说法院、立法机关等等;法律是以规则的方式调整我们的行为;法律能够给我们施加一个义务;法律具有客观性等等。这些常识在我们看来就是法律实践中必然的组成部分。当然必须承认的是,这些常识会随着社会的变化而变化,某一些将得到加强,而某些则渐渐消退。但法律实践的这种变化并不会影响对法律概念的分析,因为这些特征是我们所理解的我们的法律的概念的核心特征。如果失去这些特征我们会认为这个社会将不再有我们称之为法律的一套规范性社会实践,但是并不等于在那个社会中人们不能将“法律”这个标签贴在自身社会中某种制度实践上。
这首先表明概念分析并非是一种贴标签的活动,概念分析是对于概念所指涉的对象的条件和必然性质的分析。法哲学家显然不会反对法社会学家基于自己的理论需要将某些规则贴上“法律”的标签。但是这种基于社会学意义上的功能性的概念界定并不具有哲学上的重要意义,对于韦伯而言没有官僚阶层及国家强制力的地方就不存在法律,而对于马林诺夫斯基而言互惠是法律的核心。我们可以同时接受这两个概念而不产生任何的逻辑上的矛盾。多数法社会学著作都存在这样功能性的定义,必须承认的是很多社会学理论的确促进了我们对于法律作为一种社会制度的理解。但是社会学的功能性定义往往是基于外在的社会学的因果关系作出的界定,这种界定实际上并不具有实践哲学上的意义,因为对于我们而言我们需要的并非是因果关系式的外在说明,而是基于实践本身的一种内在的解释,即“我们在做什么”而非“他们实际上在做什么”。因此即使我们承认马克思将法律的实质界定为一种占统治地位的社会关系,但对于社会成员而言这个界定并没有回答作为法律参与者所关心的问题,即“对于我的行动而言法律究竟意味着什么”。因此法律的概念分析是基于实践者本身共享的诸多围绕法律实践所形成的常识,而非基于某种社会学的因果关系框架。
基于我们的法律实践形成的诸多自明的常识或者观念,我们试图分析这些观念中包含的内在结构。最重要的一种方法被称之为“建构性策略”的方式,这种方式1)可以使法学家排除那些偶然性的因素,进而2)得出法律中必然性的因素究竟是什么,最终能3)能得到一种对法律概念的非循环性的论证(Shapiro,21)。简言之,“建构性策略”需要法学家对于诸种自明的常识或者观念进行整体性的建构性解释,在这个过程中提出一个或一组核心的要素从而能够有效地解释我们围绕法律产生的诸种常识和观念。哈特提出了“规则”的概念试图解释围绕法律产生的诸种重要的现象,而拉兹使用了“权威”的概念来完成这个任务,德沃金则试图通过“建构性解释”来统摄和组织我们对于法律的诸种常识和观念。最终得出的一个或者一组要素就是法律概念的必然要素,除此之外的都是偶然性的因素。显然,建构性策略是通过在诸种常识和观念之间进行诠释的结果,那么这种结果就并非是唯一的。不同的理论家基于自己不同的理论旨趣和对于法律实践重要性的分析,提出自己的概念分析方案:任何一种概念分析方案都不意味着是一种对于法律概念进行全面说明的唯一正解。
上文指出,概念主张是一种不可用经验事实证伪的主张,但是这并不意味着概念分析之间是不可评价和辩驳的。相反人们可以基于理论家设定的理论目标和理论旨趣以及对实践的重要性呢进行评估,评估这种概念分析方案是否在这个理论目标下取得了更大的成功。比方说对于法律规范性的说明而言,拉兹的方案似乎比哈特取得了更大的成功。但另一方面有时候一种概念主张虽然并非全面地照顾了所有的自明的证据或者材料,但是它提出了这个概念独特的或者有趣的面向,它也是值得人们注意的。比方说对于权利概念的分析,利益说显然比意志说更充分地说明了我们对于“权利”概念的使用,但是这种概念分析方案的代价是相对于意志说而言,它并没有那么有趣和重要,而意志说将权利和自由意志等重要的问题相关联,使得我们发现权利更有趣的实践性的面向。不过应当承认的是,这似乎意味着概念分析方案之间的对话将是比较难以进行,诸种理论目标和理论旨趣之间也并不存在可通约的因素使得概念分析之间变得混乱和难以辨认。当然我们能够基于我们自己的理论旨趣将两种不同的概念分析方案放在同一个问题平台上进行比较,值得注意的是当下很多法哲学家都是这样在前人的基础上进一步展开自己的工作的。
最后我想叙述的是德沃金的概念分析方案。从表面上看德沃金似乎反对概念分析方法能够对法理学有所贡献,他似乎主张必须将法理学置于更为实质性的政治道德实践之中方能使法理学变得“更为有趣”。但是我主张这种片面性的解读是值得商榷的。德沃金并没有直接拒斥概念分析方法,相反他的主张反而是基于概念分析方法所提出的。显然,德沃金要主张法律是一种特殊的政治道德实践,他很清楚这是一个概念性的主张,那么要想证明这个主张就必须通过一个概念分析方案在概念层面上证成这个说法。诚然德沃金在LE中并没有将这个问题放置在一个非常中心的地位,相反LE中的很大篇幅用于论证其“整全性的法”的内在结构。但是我们需要清楚的是,德沃金要想论证“整全性的法”是最优的合法性方案,那么他就必须完成概念上的论证,即法律是一种特殊的道德实践,是对合法性理念的解释性实践活动。只有这样他才能合法地将法律实证主义转化成“惯习主义”,并且宣布自己的“整全性的法”在最终的对决中获得胜利。应该注意到德沃金在之后的JR中显然就将问题的焦点放在了概念分析方案上。
德沃金是如何完成这个方案的?最重要的就是德沃金的理论争议。对于论证一个法律命题是否为真而言,存在两个阶段:1)法律材料的获得,德沃金称之为“前解释阶段”。法律材料的获得这是一个经验事实的问题,比方说中华人民共和国刑法是否规定的故意杀人罪,这个事实取决于当刑法提交全国人大进行表决的时候,法定多数的代表是否按下了“同意”的表决器按钮并在法定的期限内公布实施;2)对于法律是什么的争议。这个争议就是一个概念性的争议。对于诸种法律材料,究竟哪些算是法律,人们会陷入争议之中。德沃金虚拟的索伦森案中,如果我们认为法律当且仅当就是立法机关公布的规范,那么索伦森夫人就不可能有法律权利获得赔偿;反之如果我们认为法律并不直接意味着立法机关公布的规范,而是对法律材料最佳的道德解释,那么索伦森夫人就有权获得赔偿。理论争议就是第二部分的争议,即关于哪些事实应当被划入“法律”这个概念之下的争议,显然这是一个概念性的争议。理论争议的各方都提出了自己的合法性方案,即自己主张的识别法律存在和内容的标准。
上述的这些都是普遍存在的,围绕法律实践形成的事实。德沃金对于这些事实实施了建构性策略,即他主张我们应该把这些争议视为基于法律材料而围绕合法性理念形成的道德争议。这是德沃金对于理论争议这一事实提出的建构性方案。在这个过程中德沃金考虑了其他建构性方案,比方说将理论争议视为一种司法修辞的方案,以及将理论争议试图转化为事实性争议的方案。通过对于不同建构性策略的方案进行的对比。德沃金认为自己的方案对于理论争议做出了最好的说明。
在这个方案中,德沃金通过对“概念”(Concept)和“观念”(Conception)之间的关系完成了基本的结构。德沃金主张理论争议的各方实际上是对法律这个概念持有了不同的观念,而他们共同分享了一个概念,即法律的概念,正因为如此理论争议或者说法律才是客观的。进而通过对于争议各方观念的分析,从中提取出共同争议的焦点,即对于合法性理念究竟要求了什么:对合法性理念的不同解释形成了不同的法律的观念,从而在概念层面上将法律的概念和合法性理念之间关联起来。合法性理念即我们之所以要从事法律这种实践活动所诉诸的道德理由。德沃金在JR中明确指出:“对法律实践的任何一种辩护,都必须把将创制法律的权力分派给特定机构的政治道德性诸原则,以及其他以各种正式与非正式方式限制这些权力的原则,摆在一个显要的位置”。德沃金主张这就是合法性理念,也就是我们称之为法治的理念,具体而言即法律目的在于对国家强制力提供正当化。
因此,在这个方案中法律实际上是一种特殊的政治道德实践,即合法性理念的实践。这就意味着法律并非纯粹由社会事实决定的,而必须同时诉诸于道德论证,并且道德论证占有更重要的地位。法律的独特性是由社会事实加以保证的,即对于法律的诠释首先必须满足fit的要求。但是社会事实并不能完全决定法律是什么这个问题,对于这个问题的回答依然要诉诸对于社会事实的道德论证,即最佳证立的方案才是最终的合法性方案。这样,德沃金的合法性判准实际上诉诸于理由(reason)而非是惯习,这是基于德沃金对法律性质的分析得出的分析性的结论。
当然,需要承认的是,德沃金的这一方案实际上依然存在很多的困难,最严重的困难正如实证主义所指出的。如果合法性判准是基于道德理由而非社会事实,那么法律的权威性在德沃金的理论中就遭到了削弱。这是德沃金理论的一个重大的缺陷。德沃金在JR中对于这个指责以及权威本身也做出了一定的辩驳和反击。本文并不在于对这场争论作出全面性的总结,在这里只需要使得读者注意到德沃金对于概念分析方法的运用。当然,这其中值得推敲的部分还很多,但是至少有一点,德沃金要想完成他的理论主张,必然诉诸概念分析,而事实上他也的确通过理论争议提出了自己的概念分析方案,并且对理论争议的说明以及对于法律解释的提出都是非常精彩的部分。
4、结论
一般性法理学致力于解决法律的概念问题,而概念分析作为解决概念问题的重要途径始终和一般性法理学相联系。并且概念分析使得法理学与其他哲学领域产生了更多的交集,使人们对于法律现象的认识推进到了更深刻的地步。可以说概念分析确立了一般性法理学独立的地位,在当代无论是自然法学家还是法律实证主义者,都必然诉诸概念分析来提出自己的见解,而概念分析也划定了法理学的范围,将对于法律的经验性研究的其他学科排除在法理学的范围之外,包括法社会学和法经济学。
另一方面,值得注意的是概念主张需要通过理论家自行设定的理论目标和理论旨趣进行评估,而这种理论目标和理论旨趣往往是含混不清的,这就使得法理学的讨论会有陷入混乱和自说自话的危险境地。布莱恩·比克斯认为有很多因素使得法律和政治哲学中的概念分析变得难以理解,其中重要的原因在于“对潜在的目标缺乏清晰的表达、目标不断的变化、目标相互矛盾、概念边界的争议性”。基于这些问题比克斯怀疑自然主义者很快会支配这一领域的讨论。
1、什么是概念
概念(Concept)在牛津高阶词典上被解释为“An idea or a principle that is connected with something ABSTRACT”,即关于抽象的或者一般的一些理念和原则。但是上述的解释还是过于含混,我们依然不清楚概念究竟是什么。
最大的混淆之处就在于,在日常生活中我们似乎可以说“汽车这个概念意味着一种交通工具”,我们也能说“‘汽车’这个词是汉语中的一个词汇”。“汽车”在前一个陈述中被视为一个概念,在后一个陈述中则被视为是一个词语。不过注意分析的话,上述的两个陈述实际上已经将概念和词语划分开来:对于一种交通工具,我们汉语中的词汇是“汽车”,在英语中被称作“car”。在不同的语言中有不同的词汇指涉这种交通工具。但是这些词汇表达的都是一个事物,也就是这种交通工具。概念就是这种交通工具一般的或者抽象的符号,我们可以用多种的语言和词汇加以表达。但在纯粹的直观中世界上的所有事物并没有一种固定的抽象和分类,在不同的概念体系中同样的事物可能被划分在不同的概念和一般之下,比方说在中世纪的化学概念体系中,某些在我们看来完全异质的事物可能被划分在同一个概念之下,而在我们的概念体系中这是难以理解的。这样我们就能注意到这样一个现象,概念存在在我们与世界之间:我们通过概念认识和分析这个世界。
不过既然在纯粹的直观中事物并没有一种固定的抽象和分类,概念依赖于我们的实践活动。那么这是否就意味这我们可以根据自己的理论需要创造或者变更概念?显然,如果地球上不再存在有人类,那么也就不会存在各种概念。概念并非如柏拉图主义概念观所提出的那样,是世界结构中固定的一部分。布莱恩·比克斯认为从理论上说概念是可以被任意界定的,比方说我可以定义“法律就是一种水果”,这就意味着在我的概念中法律意味着一种和苹果、梨之类并列的一种水果。从理论上说这是正确的。不过纯粹任意的概念界定是一种极为古怪的做法,因为这并非是我们的法律的概念,显然我们并不认为法律是一种水果。概念上的实用主义错误理解了概念的存在方式。固然概念的存在有赖于我们的实践活动,概念是我们实践和文化的产物,但是相对于社会个人来说,概念并非是可以任意选择和创造的。这是我们文化的产物。如果一个人将一种水果称之为法律,我们会说他“错了”,因为那并非是我们使用这种概念的方式。那种纯粹个人化的定义实际上不具有任何实践上的意义,并非是我们的概念,当然这也就意味着对我们而言他“错”了。
因此在概念领域我们可以主张一种有别于柏拉图主义概念观那样的客观性。我们可以说一种概念主张是对还是错,但是这个标准并非是一种符合论,即某种概念主张是否真的符合某种永恒存在的实体。我们之所以可以做出这种判断,乃在于对于我们的概念体系而言,这种主张是不是正确的。当然这就意味着在概念领域放弃了一种极具雄心的形而上学目标,但是我并不认为这是一个哲学上的重大损失。因为在事实上我们不可能找到一个次级的话语平台使得我们能够在终极意义上讨论一种概念主张是否的确是真的,我们作出关于概念主张的判断显然是基于我们自己的概念体系和概念实践。柏拉图主义真正的失败就在于并不存在这样一个话语空间使得我们能脱离我们的概念体系,而在终极意义上谈论真的问题。事实上我们始终在讨论我们自己的概念体系与实践,并且在其中主张概念的必然性。这种必然性的前提条件即在我们分享的概念体系中这种主张是某一概念上的必然。这也当然意味着我们对于这个概念加深了我们自身的理解,这显然是一个知识上的贡献。
可见,概念是我们自身文化和实践划分和认识这个世界的产物,而并非理论家自己的创造。这就意味着对于社会成员来说,概念一方面有赖于社会成员对自身文化的主张和实践,但另一方面又是客观存在的,是这些社会成员认识世界的中介。对于概念问题的分析有助于我们的自我认识,即更深刻地认识我们的文化与实践,以及在这种实践下我们对于某一概念所指涉的一般性的事物的看法:这一类事物究竟内在具有何种结构和性质使其被类型化在同一个概念之中?这也就是概念问题要解决的难题。
2、概念问题
概念问题的典型提问方式即“X是什么”,X就是所追问的概念。比方说我们可以问“法律是什么”“正义是什么”等等。这类问题就是概念问题。上文提及概念存在于我们与世界之间,是我们划分和认识世界的中介。概念问题实际上就是试图检讨我们基于这个概念所进行的划分和认识其内在的依据是什么。比方说我们将某一类规则划为法律,那么概念问题就试图追问这一类规则内在的性质是什么以至于我们将其都成为法律?这种性质的分析也就是对概念的分析。但必须承认的是,对于概念问题的思索长久以来与另一种问题相互缠绕,因此对于概念问题更进一步的界定和说明,就必须与这一种问题相划分。这类问题即经验性的问题。
在法哲学的发展史上,有很长的一段时间人们认为未来的法哲学将是一种社会法哲学,即通过社会学的方法研究法哲学的问题。社会法学在上个世纪中叶逐渐没落,人们意识到社会法学实际上错失了法哲学的根本焦点。换句话说,社会法学所处理的问题并非是法哲学试图回答的问题。这意味着社会法学所借助的经验性的调查研究并不能解决概念问题而只能解决经验性的问题,法哲学的问题实际上被错过了。举一个简单的例子,当一个人主张“所有的天鹅都是白色的”的时候,这就是一个经验性的主张,即他在主张这样一个归纳性的事实,即天鹅这种水鸟都是白色的。那么对于这一经验性的主张最有力的反驳就是抓一只黑天鹅,上述的归纳就失败了。但如果一个人主张“天鹅是一种白色的水鸟”,那么这就是一个概念主张,这就意味着我们认为是黑天鹅的那种水鸟在这个定义下将不再被视为“天鹅”。
社会法学最大的问题就在于试图将概念问题还原成某种经验性的问题。社会法学在回答“法律是什么”这个概念问题的时候试图将其转化成某种可以通过经验性调查进行归纳总结的社会学事实,比方说一些社会法学家主张在没有一个社会学意义上的官僚阶级的社会中不存在法律,而另一些社会法学家主张原始社群中依然存在法律。但值得注意的是,当社会法学在进行经验性调查的时候,他们已经潜意识地将某种现象或者常识划归于法律的概念之下,换句话说其预设了某种判断标准去取舍经验性的材料。我们不妨追问这些社会法学家,为什么你们不把象棋规则或者高尔夫俱乐部的规则视为法律?为什么要将某种互惠结构视为法律?这样做的依据何在?显然这是社会法学所不能回答的,因为这涉及到概念问题而非经验性事实的问题。而正如上文提及,概念就是我们划分和认识世界的中介。一个人首先必须有法律的概念,才能对法律进行经验性的研究,否则如何能在纯粹直观中的诸种现象中判断哪些属于法律哪些不属于法律就成了一个不可完成的任务。
概念问题的回答是通过主张必要条件完成的,从简单的对概念的界定我们就能看出这一点。传统的概念界定的方式就是“类+种差”的方式,如“天鹅是一种白色的水鸟”。这就意味着“一种白色的水鸟”是“天鹅”这个概念的必要条件。诚然,这种概念主张是相当模糊的,但是它展示了概念问题的回答应该具有的方式。简言之,若无A,则概念B不成立,这就意味着A是概念B的必要条件。不过值得注意的是,这并不意味着要提供这个概念的全部的必要条件。对于“人”这个概念,在医学上可能重视这些条件:人具有发达的神经组织、人具有独特的内脏结构等等;而在哲学上上述这些条件则变得很不重要,我们更关心这些条件界定“人”这个概念,如人是有理性的、人具有道德能力等等。因此概念问题的回答的方式是通过提出我们对于这个概念重要性方面的必要条件,而非提出关于这个概念的充要条件:很多条件在某些理论目标和实践重要性上不具有任何值得注意的地位,那么我们对其就不会有任何更进一步的理论兴趣。
当然,这并不意味着法律这个概念在一个历史时期就当且仅当具有一个重要的面向或者特征。不同的法学家对于法律在实践中究竟什么是最重要的具有自己的理论旨趣。比方说哈特对于规则特别注意,而拉兹则更注意法律主张权威这个面向,菲尼斯注意到法律秩序中包含的道德价值等等。但是不同理论旨趣对法律概念的分析并不意味着这些法学家在自行制造概念,他们的分析都是对于我们所拥有和实践的法律的分析。这就意味着对于概念问题的解决并非是价值中立的,理论家必须对于概念在何种面相上是重要的进行自己的判断,形成自己的理论旨趣。但是这种价值判断是一种认知价值的判断,并不意味着对于法律这一重要面向的描述必然要加入自己对于法律是好是坏的实质性的道德判断。同时,理论家基于不同的理论旨趣对于概念的分析并不意味着他们在自己制造概念,他们只是在揭示同一个事物不同的重要面向,因此他们之间的争论是客观的,是具有可辩驳性的,而非纯粹基于主观偏好或者实用主义作出的独断。
这就意味着法学家可以基于一种“共享但不参与”的方式对法律的概念进行分析。虽然法学家需要基于自己的理论旨趣对法律重要的面向进行分析,但因为法律的概念是一种我们文化和实践的客观产物,因此法学家并不需要在个人道德立场上对于这种实践表示支持。法学家可以以一种虚拟式的参与,即虚拟性地共享社会的法律实践,对这个社群的法律进行理解和分析,但是个人不需要为这种法律实践在道德上背书。这就是所谓“法律人的视角”:比方说我作为朝鲜法律的专家,可以对朝鲜的法律作出全面详细的分析,对前来咨询的人提出法律建议,即“根据朝鲜的法律,你有义务……”。但是这并不意味着我必须在道德上对朝鲜的法律表示支持,上述的分析与我个人中立甚至反感的道德态度都是相容的。
但是似乎存在着一种反对的声音,德沃金主张不可能存在一种中立的和描述性的法理学,任何合法性方案的提出都必须基于法学家自己独立的对于合法性理念的道德主张,法学家要想形成任何为真法律命题的陈述,他就不可能置身事外。这种主张似乎和上面的分析完全对立,法学家需要参与到法律实践之中。但是如果我们认为德沃金主张法律是不可描述的,那么如何理解德沃金自己在LE中提出的理论?这是一种什么理论?显然,我更倾向于将LE中提出的理论视为一种描述性的理论,描述了法律的概念的性质以及我们分享这种概念的方式。那么德沃金上述的主张究竟是什么意思?我认为我们需要作出一个区分,即“描述法律”与“描述性法理学”之间的区分。德沃金反对后者的存在,但是并不反对前者。
在德沃金看来,法理学必须提出一套合法性方案,即在何种条件下规范成为法律?这个问题的回答在德沃金看来是不可能不加入法学家自身独立的道德判断的。德沃金通过理论争议说明我们之间并不分享一种通过社会或者自然事实决定的合法性判准,而是形成了一种争论,即将关于究竟在何种条件下规范才能算是法律的争论。基于理论争议德沃金主张既然合法性判准的得出和分享并非是通过某些社会或者自然事实,那么就不可能存在一种描述的可能,因为没什么事实可供描述。同时德沃金通过证明理论争议是一种“全然的道德争议”,说明任何一种合法性方案都必然是一种道德上证立法律的主张,那么就不可能是道德中立的。
但是德沃金并不反对“描述法律”。所谓“描述法律”是指描述我们的法律实践的内在结构究竟是什么,法律的必然性质又是什么。这与合法性方案之间存在着不同。按照德沃金的理论我们可以主张法律是一种基于理由而非惯习的规范性社会实践,换句话说合法性判准是一条理由而非是一个惯习。这就意味着法律是一种特殊的道德实践。上述的这些结论的得出实际上都是描述性质的,并不需要法学家在道德上赞成或者反对这样的结论。我可能认为让法律依赖于道德理由而非是惯习对我个人而言实在在道德上无法接受,但是并不妨碍我接受德沃金的主张。正如哈特在后记中指出的,对于隐喻的诗进行的研究并不意味着一定也需要使用隐喻。这个主张当然是正确的。并且我们可以进一步主张,对于法律概念的内在结构和必然性质的客观分析会推导出相应的合法性方案:按照德沃金对于法律概念的分析,合法性方案必然需要诉诸于道德论证。但是按照拉兹对法律概念的分析,合法性方案当且仅当是通过社会事实来完成的。
由此可见,德沃金与实证主义之间真正的交锋还是在法律性质的判断和分析上。双方都使用了概念分析的方式来提出自己的主张。本文并不试图全面地分析德沃金和实证主义之间的交锋,我在这里只是提出概念问题作为法哲学独特的问题,是具有基本地位的。法律社会学并不能作为自然法学或者法律实证主义之外的第三方案,因为法社会学本身已经预设了某种概念和判准,他们致力于回答经验性的问题。概念问题是通过主张必要条件作出回答的,那么关键的问题就在于如何主张这种必然条件?简言之,对于概念问题进行回答的概念分析究竟是什么?
3、概念分析
概念分析是对概念问题的回答。对于概念分析存在着不同的名称,比方说“反思平衡”“理性重构”等等,但是这些不同的名称实际上指向的是一种哲学方法。下文中我将使用概念分析这个名称来指涉这种方式。总的来说,我同意默识老师的看法,即概念分析是一种诠释方式。我也将表明德沃金使用的方式也是一种概念分析,只是在LE中德沃金称之为“建构性解释”。德沃金通过概念和概念观之间的划分提出了自己的概念主张,即法律是一种特殊的道德实践,进而在实质性的阶段利用这一结论推导出自己的合法性条件。当然,本文并不试图全面检讨德沃金的概念理论,我们需要在一般的层面上对于概念分析作出一定的分析。
上文提及,概念问题试图解决概念中包含的内在逻辑和必然性质,概念分析就试图解决这一问题。概念作为介于世界和我们之间的中介,存在于我们的文化与实践之中。这样,围绕某一个特定的概念就会形成一定的观念或常识。这些观念或常识是非常基本的,也是在我们看来自明的。比方说我们都承认法律实践中包含了一定的制度体,比方说法院、立法机关等等;法律是以规则的方式调整我们的行为;法律能够给我们施加一个义务;法律具有客观性等等。这些常识在我们看来就是法律实践中必然的组成部分。当然必须承认的是,这些常识会随着社会的变化而变化,某一些将得到加强,而某些则渐渐消退。但法律实践的这种变化并不会影响对法律概念的分析,因为这些特征是我们所理解的我们的法律的概念的核心特征。如果失去这些特征我们会认为这个社会将不再有我们称之为法律的一套规范性社会实践,但是并不等于在那个社会中人们不能将“法律”这个标签贴在自身社会中某种制度实践上。
这首先表明概念分析并非是一种贴标签的活动,概念分析是对于概念所指涉的对象的条件和必然性质的分析。法哲学家显然不会反对法社会学家基于自己的理论需要将某些规则贴上“法律”的标签。但是这种基于社会学意义上的功能性的概念界定并不具有哲学上的重要意义,对于韦伯而言没有官僚阶层及国家强制力的地方就不存在法律,而对于马林诺夫斯基而言互惠是法律的核心。我们可以同时接受这两个概念而不产生任何的逻辑上的矛盾。多数法社会学著作都存在这样功能性的定义,必须承认的是很多社会学理论的确促进了我们对于法律作为一种社会制度的理解。但是社会学的功能性定义往往是基于外在的社会学的因果关系作出的界定,这种界定实际上并不具有实践哲学上的意义,因为对于我们而言我们需要的并非是因果关系式的外在说明,而是基于实践本身的一种内在的解释,即“我们在做什么”而非“他们实际上在做什么”。因此即使我们承认马克思将法律的实质界定为一种占统治地位的社会关系,但对于社会成员而言这个界定并没有回答作为法律参与者所关心的问题,即“对于我的行动而言法律究竟意味着什么”。因此法律的概念分析是基于实践者本身共享的诸多围绕法律实践所形成的常识,而非基于某种社会学的因果关系框架。
基于我们的法律实践形成的诸多自明的常识或者观念,我们试图分析这些观念中包含的内在结构。最重要的一种方法被称之为“建构性策略”的方式,这种方式1)可以使法学家排除那些偶然性的因素,进而2)得出法律中必然性的因素究竟是什么,最终能3)能得到一种对法律概念的非循环性的论证(Shapiro,21)。简言之,“建构性策略”需要法学家对于诸种自明的常识或者观念进行整体性的建构性解释,在这个过程中提出一个或一组核心的要素从而能够有效地解释我们围绕法律产生的诸种常识和观念。哈特提出了“规则”的概念试图解释围绕法律产生的诸种重要的现象,而拉兹使用了“权威”的概念来完成这个任务,德沃金则试图通过“建构性解释”来统摄和组织我们对于法律的诸种常识和观念。最终得出的一个或者一组要素就是法律概念的必然要素,除此之外的都是偶然性的因素。显然,建构性策略是通过在诸种常识和观念之间进行诠释的结果,那么这种结果就并非是唯一的。不同的理论家基于自己不同的理论旨趣和对于法律实践重要性的分析,提出自己的概念分析方案:任何一种概念分析方案都不意味着是一种对于法律概念进行全面说明的唯一正解。
上文指出,概念主张是一种不可用经验事实证伪的主张,但是这并不意味着概念分析之间是不可评价和辩驳的。相反人们可以基于理论家设定的理论目标和理论旨趣以及对实践的重要性呢进行评估,评估这种概念分析方案是否在这个理论目标下取得了更大的成功。比方说对于法律规范性的说明而言,拉兹的方案似乎比哈特取得了更大的成功。但另一方面有时候一种概念主张虽然并非全面地照顾了所有的自明的证据或者材料,但是它提出了这个概念独特的或者有趣的面向,它也是值得人们注意的。比方说对于权利概念的分析,利益说显然比意志说更充分地说明了我们对于“权利”概念的使用,但是这种概念分析方案的代价是相对于意志说而言,它并没有那么有趣和重要,而意志说将权利和自由意志等重要的问题相关联,使得我们发现权利更有趣的实践性的面向。不过应当承认的是,这似乎意味着概念分析方案之间的对话将是比较难以进行,诸种理论目标和理论旨趣之间也并不存在可通约的因素使得概念分析之间变得混乱和难以辨认。当然我们能够基于我们自己的理论旨趣将两种不同的概念分析方案放在同一个问题平台上进行比较,值得注意的是当下很多法哲学家都是这样在前人的基础上进一步展开自己的工作的。
最后我想叙述的是德沃金的概念分析方案。从表面上看德沃金似乎反对概念分析方法能够对法理学有所贡献,他似乎主张必须将法理学置于更为实质性的政治道德实践之中方能使法理学变得“更为有趣”。但是我主张这种片面性的解读是值得商榷的。德沃金并没有直接拒斥概念分析方法,相反他的主张反而是基于概念分析方法所提出的。显然,德沃金要主张法律是一种特殊的政治道德实践,他很清楚这是一个概念性的主张,那么要想证明这个主张就必须通过一个概念分析方案在概念层面上证成这个说法。诚然德沃金在LE中并没有将这个问题放置在一个非常中心的地位,相反LE中的很大篇幅用于论证其“整全性的法”的内在结构。但是我们需要清楚的是,德沃金要想论证“整全性的法”是最优的合法性方案,那么他就必须完成概念上的论证,即法律是一种特殊的道德实践,是对合法性理念的解释性实践活动。只有这样他才能合法地将法律实证主义转化成“惯习主义”,并且宣布自己的“整全性的法”在最终的对决中获得胜利。应该注意到德沃金在之后的JR中显然就将问题的焦点放在了概念分析方案上。
德沃金是如何完成这个方案的?最重要的就是德沃金的理论争议。对于论证一个法律命题是否为真而言,存在两个阶段:1)法律材料的获得,德沃金称之为“前解释阶段”。法律材料的获得这是一个经验事实的问题,比方说中华人民共和国刑法是否规定的故意杀人罪,这个事实取决于当刑法提交全国人大进行表决的时候,法定多数的代表是否按下了“同意”的表决器按钮并在法定的期限内公布实施;2)对于法律是什么的争议。这个争议就是一个概念性的争议。对于诸种法律材料,究竟哪些算是法律,人们会陷入争议之中。德沃金虚拟的索伦森案中,如果我们认为法律当且仅当就是立法机关公布的规范,那么索伦森夫人就不可能有法律权利获得赔偿;反之如果我们认为法律并不直接意味着立法机关公布的规范,而是对法律材料最佳的道德解释,那么索伦森夫人就有权获得赔偿。理论争议就是第二部分的争议,即关于哪些事实应当被划入“法律”这个概念之下的争议,显然这是一个概念性的争议。理论争议的各方都提出了自己的合法性方案,即自己主张的识别法律存在和内容的标准。
上述的这些都是普遍存在的,围绕法律实践形成的事实。德沃金对于这些事实实施了建构性策略,即他主张我们应该把这些争议视为基于法律材料而围绕合法性理念形成的道德争议。这是德沃金对于理论争议这一事实提出的建构性方案。在这个过程中德沃金考虑了其他建构性方案,比方说将理论争议视为一种司法修辞的方案,以及将理论争议试图转化为事实性争议的方案。通过对于不同建构性策略的方案进行的对比。德沃金认为自己的方案对于理论争议做出了最好的说明。
在这个方案中,德沃金通过对“概念”(Concept)和“观念”(Conception)之间的关系完成了基本的结构。德沃金主张理论争议的各方实际上是对法律这个概念持有了不同的观念,而他们共同分享了一个概念,即法律的概念,正因为如此理论争议或者说法律才是客观的。进而通过对于争议各方观念的分析,从中提取出共同争议的焦点,即对于合法性理念究竟要求了什么:对合法性理念的不同解释形成了不同的法律的观念,从而在概念层面上将法律的概念和合法性理念之间关联起来。合法性理念即我们之所以要从事法律这种实践活动所诉诸的道德理由。德沃金在JR中明确指出:“对法律实践的任何一种辩护,都必须把将创制法律的权力分派给特定机构的政治道德性诸原则,以及其他以各种正式与非正式方式限制这些权力的原则,摆在一个显要的位置”。德沃金主张这就是合法性理念,也就是我们称之为法治的理念,具体而言即法律目的在于对国家强制力提供正当化。
因此,在这个方案中法律实际上是一种特殊的政治道德实践,即合法性理念的实践。这就意味着法律并非纯粹由社会事实决定的,而必须同时诉诸于道德论证,并且道德论证占有更重要的地位。法律的独特性是由社会事实加以保证的,即对于法律的诠释首先必须满足fit的要求。但是社会事实并不能完全决定法律是什么这个问题,对于这个问题的回答依然要诉诸对于社会事实的道德论证,即最佳证立的方案才是最终的合法性方案。这样,德沃金的合法性判准实际上诉诸于理由(reason)而非是惯习,这是基于德沃金对法律性质的分析得出的分析性的结论。
当然,需要承认的是,德沃金的这一方案实际上依然存在很多的困难,最严重的困难正如实证主义所指出的。如果合法性判准是基于道德理由而非社会事实,那么法律的权威性在德沃金的理论中就遭到了削弱。这是德沃金理论的一个重大的缺陷。德沃金在JR中对于这个指责以及权威本身也做出了一定的辩驳和反击。本文并不在于对这场争论作出全面性的总结,在这里只需要使得读者注意到德沃金对于概念分析方法的运用。当然,这其中值得推敲的部分还很多,但是至少有一点,德沃金要想完成他的理论主张,必然诉诸概念分析,而事实上他也的确通过理论争议提出了自己的概念分析方案,并且对理论争议的说明以及对于法律解释的提出都是非常精彩的部分。
4、结论
一般性法理学致力于解决法律的概念问题,而概念分析作为解决概念问题的重要途径始终和一般性法理学相联系。并且概念分析使得法理学与其他哲学领域产生了更多的交集,使人们对于法律现象的认识推进到了更深刻的地步。可以说概念分析确立了一般性法理学独立的地位,在当代无论是自然法学家还是法律实证主义者,都必然诉诸概念分析来提出自己的见解,而概念分析也划定了法理学的范围,将对于法律的经验性研究的其他学科排除在法理学的范围之外,包括法社会学和法经济学。
另一方面,值得注意的是概念主张需要通过理论家自行设定的理论目标和理论旨趣进行评估,而这种理论目标和理论旨趣往往是含混不清的,这就使得法理学的讨论会有陷入混乱和自说自话的危险境地。布莱恩·比克斯认为有很多因素使得法律和政治哲学中的概念分析变得难以理解,其中重要的原因在于“对潜在的目标缺乏清晰的表达、目标不断的变化、目标相互矛盾、概念边界的争议性”。基于这些问题比克斯怀疑自然主义者很快会支配这一领域的讨论。
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