概念分析

 概念分析是一种重要的法哲学研究的方法，但究竟什么是概念分析方法，却很少有人说清楚。或许这颇有一些讽刺的味道，我们对概念分析这个概念本身缺乏一个充分的分析，显然这就意味着我们不能很好地作出一个概念分析，甚至不知道如何阅读和评价他人进行的概念分析。但是另一方面，中国目前法理学中的诸多讨论和写作还多是依赖于一种漫谈式，散文式的方式在进行。很多法学家喜欢写一些类似于普法小散文这样的文章，但却将其视为学术作品，其中大量运用一些摸不着头脑的概念和命题，实在令人费解。这种讨论方式最大的弊病就在于，根本无从建立有秩序的讨论，自然也不可能建立一个坚固但是稳步推进讨论，这也就是法学讨论很难有一个实质性的突破的原因之一。
比较早先的时候，我听过一次刘叶深老师的报告，报告的主题是关于其新的译著《大师学述：哈特》的，梳理了哈特法哲学理论中若干重要的概念和命题，并评论了麦考密克对于哈特反思的成果。在那次报告的点评部分，默识老师提出了在阅读哈特的著作的时候，要特别注意其概念分析方法，当时默识老师将概念分析方法非常简要地概括为一种“提问的技术”。如何通过对一个概念层层提出环环相扣的问题，逐渐帮助人们直达概念的核心。在哈特《法律的概念》中，哈特将“法律是什么”这个问题转化为三个恼人不休的问题。这三个问题体现了哈特的提问技巧：这三个问题并非是随意提出的，而是内在具有逻辑线索的。法律作为一种规范性的社会实践，最重要或者之所以会引起法学家反复追问“法律是什么”这个问题的，莫过于其具有规范性，可以对他人施加义务的特性。法律义务之所以令人困惑，一方面它具有强制的一面，一方面它又有正当的一面，同时它和规则紧密相连。法律义务这三个重要的特征，相互之间存在什么样的关系？或者说应当如何最佳地解释这三方面重要的特征？这就成为解决法律概念问题的要义。哈特通过社会规则理论，认为解开法理学难题的钥匙就在于法律是初级规则和次级规则结合的规则体，通过这个主张从而解决法律义务三方面的特征，与三方面中纯粹典型的事例相划分：劫匪命令、道德与规则怀疑论。
概念分析作为一种“提问的技术”，这个概况实际上存在一个欠缺，即好的问题的判准又是什么？或者说怎样算是提出了好的问题？实际上从哈特的法哲学为例来看，概念分析作为一种“提问技术”，其背后的核心在于概念分析是一种“划界的技术”。为什么恼人不休的问题成功地推进了我们对于法律概念的理解？最大的原因在于，这三个重要的问题恰恰是法律义务最重要的三个表面特征，而正因为是最重要的特征，因此导致对于法律义务的界定反复地和强制为后盾的命令、道德与规则相联系。但是最大的问题在于，即使从朴素的表面现象出发我们也会判定法律义务并非是三种纯粹现象中的一种，大量的法学家试图作出划界的努力，但是他们往往为了划定这里的界限，而过分无视了其他部分的区分，比方说早期的实证主义者为了划定法律和道德之间的界限，强调法律是以威胁为后盾的一般性命令，显然又忽视了法律与纯粹强制命令之间的不同，这一点又遭到自然法学派的强烈反弹。概念分析试图建构性地解释法律义务这三种不同的特征，建构性地提出一个主张，作为充分说明法律义务与三者之间不同的内在依据。这种说明就意味着，这是在概念层面的必然真，即当我们说到法律这种社会实践的时候，它就必然包含建构性诠释出来的内在结构，否则我们就无从确定最熟悉的，或者说最典型的法律义务究竟是什么这个基本的问题。
这就意味着概念分析必然不是完全价值中立的。概念分析针对的是概念对我们而言重要的、核心的，进而产生大量困惑的部分。对于法律而言，我们可以主张法律包含很多的必然真，比方说法律必须要用本国的语言文字表达，不能写成天书；法律必然不是关于人体生物组织结构的叙述等等。但是法律的这些必然真对我们理解法律实践没有重要的作用，换句话说这并非是我们反复追问“法律是什么”的原因。但是这是否意味着概念分析将决定于法学家如何理解法律实践究竟哪些方面是重要的？答案是否定的，法律对我们而言究竟哪些方面是重要的，这取决于法律实践以及与社会的互动，以及随之产生的公共领域的客观存在的围绕法律的争议。如果撇开所有的因素，很难说“法律必须要用本国语言表达”与“法律必然主张权威”究竟哪个更为重要，而正因为法律实践以及随之产生于公共领域的大量问题都是围绕法律后一个必然属性产生的，因此后者才成为一般性法理学反复讨论的话题，而前者基本无人问津。
但另一方面需要注意的是，哈特的理论使我们注意到要想分析法律义务独特的面向，就不能采取一种完全外在的视角去观察法律，这会导致恰恰错过了法律最重要的部分。从外在的视角看，法律和强制为后盾的命令之间并不存在直接的区分，但是显然一个税务人员要求对方纳税和一个劫匪进行抢劫之间有本质的不同。哈特通过概念分析，揭示出人们对于法律实践理解的不同观点和态度，同时这种观点和态度本身在哈特看来依然是一种社会事实，法学家通过内在观点阐释出这种客观导致法律实践持续存在的观点和态度。这意味着法学家必须通过分析内在观点下的法律，才能揭示出法律最根本的性质。但对于这个主张哈特说的很明确，这并不意味着法学家本人必须为社会成员对法律意义的判断背书。换句话说，法学家并不需要认可社会成员对于法律意义的判断，他自身可以保持中立，比方说我本人是一个朝鲜法的专家，对于朝鲜法律规定的权利义务非常清楚，但是我本人未必赞同金正日本人的统治。这之间并不存在冲突。在麦考密克对于哈特理论的分析中，麦考密克将哈特的理论所采取的视角称之为一种“非极端的外在视角”，即这种视角下法学家分享了社会成员对法律的“认知”，但并不产生“意愿”。当然，我们可以说法学家采取这种观点做出的分析依然是“他认为”的社会成员对法律实践的判断，但是即使是这样，法学家本人也并不需要自己对所研究的法律实践作出道德判断：我们可以说他在认知层面上犯下错误，作出了错误的分析，但是这与他犯了一个实质性的道德错误之间是不存在任何关系的。