“不动产赠与契约特别生效要件之补正义务”---提问及结构梳理
“不动产赠与契约特别生效要件之补正义务”---提问及结构梳理
题记：本文 所引文章 为王泽鉴先生论文“不动产赠与契约特别生效要件之补正义务”
收录于 “王泽鉴民商法学研究著作系列”《 民法学说与判例研究 第一册》 P 386--393，王泽鉴著—北京：中国政法大学出版社，2005年1月修订版本。
本文当中 直接引用 的页码，直接来自上述版本的书籍，下文不再说明。
所谓提问，也不过是 结合 自己 民法司考复习 的一些笔记以及 中国大陆 对应的 民法制度 的立法，比对 两岸民法立法或者学说方面的表层差异，提出 一些肤浅问题。
所谓结构梳理，也主要 是将论文当中 的大小标题 或者某些 观点进行 摘要整理。
王泽鉴先生 的“天龙八部”的第一部 ，断断续续阅读至今，七成文章读过，还有四分之一篇幅没有完工。尤其是长文“附条件买卖买受人之期待权”长达105页，不曾开始阅读。
今后每周都会整理 王泽鉴先生的论文，尽力坚持。
期待各位学友不吝赐教。
一 提问：
1 ：合同之一般成立要件、一般生效要件、特别成立要件、特别生效要件。
一般成立要件（a 当事人 b 标的 c 意思表示）
一般生效要件（a 当事人具有行为能力 b 标的须为 可能、确定、适法 c 意思表示须无瑕疵）【p 391】
特别成立要件 ：比如 a 物之交付（要物合同 或者 实践合同） b 履行方式 c 要式法律形式（ 如 订立书面合同）
---补充：d 双方或者 多方合意
特别生效要件： a 附条件或者附期限合同 b 需要办理 审批手续的合同
2 ：中国大陆对于 赠与合同的 立法有无 特别生效要件 的规定？
没有类似立法，
王泽鉴先生此篇论文，大约论述 台湾立法当中，不动产赠与合同在合意后-生效前，需要 一项 特别生效要件—---“进行移转登记”，不动产赠与合同 才生效，但是 王泽鉴先生 论文所引用的 “最高法院”的判例，却没有 妥当 解释此项条文，王泽鉴先生 认为台湾 民法第407条确定这个特别生效要件的立法目的 在于 “保护不动产赠与人…… 赠与人在办理移转登记之前，犹有 慎重考虑的机会。”【p 388】
相对应的，中国大陆的 赠与合同， 动产合同 与不动产合同 都没有 确定 特别生效要件，一律按照 诺成合同处理。只是规定 了 任意撤销权 与 法定撤销权。任意撤销权 可以在 物权 转移（动产之 交付、不动产之过户）之前 行使，但是公益类赠与 不享有任意撤销权； 法定撤销权（大陆 合同法的 第192条），在 物权转移后也可以行使，但是 要在法律规定的情形内部行使。比如受赠人 故意伤害 赠与人的近亲属、受赠人不履行赠与合同附加的义务、赠与人陷入到经济困境等等。
那么在台湾，因为 特别生效要件 的立法，如果 不动产赠与人没有 主动去 促成 此要件的实现，所负担的责任，可能是 “缔约过失责任”，但是在中国大陆， 不论行使任意撤销权或者法定撤销权， 撤销的前提恰恰是 合同本身已经成立与生效【p 389】， 赠与人可能就要 承担 违约责任。台湾的立法，适度 减轻 了不动产赠与人 的法律责任，毕竟 赠与不动产本身 是很多 的经济负担，需要仔细权衡考虑，赠与也是无偿行为，不该 承担过多法律义务。中国大陆的立法，统一齐整，只是便于 司法实践的操作，但是不一定 起到 平衡 法律效果的作用。
如何实现 类似 台湾 民法第407条 的立法目的？
3：大陆 立法对于 特别成立要件 之要式法律形式 的补充规定
大陆 合同法 第37条【合同成立的特殊情形】：
法律、行政法规规定 或者当事人约定采用书面合同形式 订立合同，当事人未采用 书面形式但一方已经 履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
另：
大陆合同法第 28条，大意，原则上受要约人的迟延的 承诺因为主观过错而无效。
大陆合同法第 29条，大意：原则上受要约人的迟到的 承诺因为客观原因仍然有效，除非要约人 明示及时拒绝。
4：文义解释 和体系解释 的运用
【p 389】王泽鉴先生 运用文义解释 和体系解释，说明第四零七条专指不动产物权等非登记不得移转之权利，而四零八条则以动产为对象，二者之适用范围，各有分际，不宜混淆。
梁慧星先生的《裁判的方法》，倒是简要梳理过 解释方法的 位阶、范围和细节，得重新看看。
二 框架梳理
一 判决
一、1951年台上字 第1496号判决
二、1952年台上字 第175号判决
三、1955年台上字 第1287号判决
二 评释
一 、“最高法院”见解【p 381】
归纳为三点
1 不动产 赠与契约 经过当事人互相意思表示趋于一致时，即为成立。
2 移转登记系不动产赠与契约的特别生效要件。
3 不动产赠与契约既已成立，虽未具备 特别生效要件，但仍发生 一般契约之效力。赠与人应受此契约的拘束，负有补正 登记以使受赠人取得所有权的义务。
王泽鉴先生 持批评态度。
二、第407条之立法目的。
“保护不动产之特别目的，……赠与人在办理移转登记之前，犹有 慎重考虑的机会。”【p 388】
大陆之立法比较，上文已经说明。
三、第407 与第408条之关系
作者从文义解释，第408条，“交付”字样是针对动产物权移转的 语境下使用。体系解释来看，若第 408条，使用于动产物权移转，第407条应当适用于 不动产物权移转。王泽鉴批评 郑玉波“将不动产之 交付解释为 事实上业已履行”
补充对照：
上文，大陆 合同法 第37条【合同成立的特殊情形】：事实上业已履行，是针对 特别成立要件 的要式法律行为---是否有书面合同等等。
但是 不动产登记制度与 要式法律行为还是有 差异，至少大陆 对于不动产移转 是按照 公示公信的登记 制度，未出现 郑玉波的“将不动产之 交付解释为 事实上业已履行”的司法解释。
四、所谓“一般契约之效力”
王泽鉴认为所引用判决书当中出现的“一般契约之效力”或者“契约之一般效率”的术语 为生造，学术上并无此种说法。
顶多有合同之一般成立要件、一般生效要件的说法。而且 判决书当中的上述 术语，并未表达一般成立要件、一般生效要件的意思。
五、补正特别生效要件之义务
（一）特别生效要件，
见上文
？？（二）特别生效要件之义务【p 391】？？
难点所在，没有完全弄懂
？？？（三）预约说之分析
难点所在，没有完全弄懂
六、促进法律进步之判例
批评“最高法院”对于第407条的解释，违背了保护不动产赠与人的立法目的，也许体现 了中国传统 的“重然诺”价值观和 现代民法制度的冲突。
再次提出法官造法之要求
1、实践一项实体之法律原则
2 所创造之规则必须与既存之法律秩序融为一体。契合无间，以维护法律秩序价值判断的统一性。
若依照“最高法院”之解释，贵重之不动产登记前，不许撤销，轻贱之动产“交付”之前，却可以依据第408条撤销。“贵者，重者，反而有所不能，法律之价值判断，显失平衡”“依 钱国成及郑玉波二位先生见解，第四零八条对于不动产亦有适用余地，则赠与人 （动产）交付前，原则上亦得 撤销，判例之使用范围，亦大受限制矣！ ”
三 结论
“经审慎研究之后，若发现判例具有重大瑕疵，不宜维持时，则应依然放弃，宁可牺牲一时之法律的安定，务必实现实体的法律正义”
题记：本文 所引文章 为王泽鉴先生论文“不动产赠与契约特别生效要件之补正义务”
收录于 “王泽鉴民商法学研究著作系列”《 民法学说与判例研究 第一册》 P 386--393，王泽鉴著—北京：中国政法大学出版社，2005年1月修订版本。
本文当中 直接引用 的页码，直接来自上述版本的书籍，下文不再说明。
所谓提问，也不过是 结合 自己 民法司考复习 的一些笔记以及 中国大陆 对应的 民法制度 的立法，比对 两岸民法立法或者学说方面的表层差异，提出 一些肤浅问题。
所谓结构梳理，也主要 是将论文当中 的大小标题 或者某些 观点进行 摘要整理。
王泽鉴先生 的“天龙八部”的第一部 ，断断续续阅读至今，七成文章读过，还有四分之一篇幅没有完工。尤其是长文“附条件买卖买受人之期待权”长达105页，不曾开始阅读。
今后每周都会整理 王泽鉴先生的论文，尽力坚持。
期待各位学友不吝赐教。
一 提问：
1 ：合同之一般成立要件、一般生效要件、特别成立要件、特别生效要件。
一般成立要件（a 当事人 b 标的 c 意思表示）
一般生效要件（a 当事人具有行为能力 b 标的须为 可能、确定、适法 c 意思表示须无瑕疵）【p 391】
特别成立要件 ：比如 a 物之交付（要物合同 或者 实践合同） b 履行方式 c 要式法律形式（ 如 订立书面合同）
---补充：d 双方或者 多方合意
特别生效要件： a 附条件或者附期限合同 b 需要办理 审批手续的合同
2 ：中国大陆对于 赠与合同的 立法有无 特别生效要件 的规定？
没有类似立法，
王泽鉴先生此篇论文，大约论述 台湾立法当中，不动产赠与合同在合意后-生效前，需要 一项 特别生效要件—---“进行移转登记”，不动产赠与合同 才生效，但是 王泽鉴先生 论文所引用的 “最高法院”的判例，却没有 妥当 解释此项条文，王泽鉴先生 认为台湾 民法第407条确定这个特别生效要件的立法目的 在于 “保护不动产赠与人…… 赠与人在办理移转登记之前，犹有 慎重考虑的机会。”【p 388】
相对应的，中国大陆的 赠与合同， 动产合同 与不动产合同 都没有 确定 特别生效要件，一律按照 诺成合同处理。只是规定 了 任意撤销权 与 法定撤销权。任意撤销权 可以在 物权 转移（动产之 交付、不动产之过户）之前 行使，但是公益类赠与 不享有任意撤销权； 法定撤销权（大陆 合同法的 第192条），在 物权转移后也可以行使，但是 要在法律规定的情形内部行使。比如受赠人 故意伤害 赠与人的近亲属、受赠人不履行赠与合同附加的义务、赠与人陷入到经济困境等等。
那么在台湾，因为 特别生效要件 的立法，如果 不动产赠与人没有 主动去 促成 此要件的实现，所负担的责任，可能是 “缔约过失责任”，但是在中国大陆， 不论行使任意撤销权或者法定撤销权， 撤销的前提恰恰是 合同本身已经成立与生效【p 389】， 赠与人可能就要 承担 违约责任。台湾的立法，适度 减轻 了不动产赠与人 的法律责任，毕竟 赠与不动产本身 是很多 的经济负担，需要仔细权衡考虑，赠与也是无偿行为，不该 承担过多法律义务。中国大陆的立法，统一齐整，只是便于 司法实践的操作，但是不一定 起到 平衡 法律效果的作用。
如何实现 类似 台湾 民法第407条 的立法目的？
3：大陆 立法对于 特别成立要件 之要式法律形式 的补充规定
大陆 合同法 第37条【合同成立的特殊情形】：
法律、行政法规规定 或者当事人约定采用书面合同形式 订立合同，当事人未采用 书面形式但一方已经 履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
另：
大陆合同法第 28条，大意，原则上受要约人的迟延的 承诺因为主观过错而无效。
大陆合同法第 29条，大意：原则上受要约人的迟到的 承诺因为客观原因仍然有效，除非要约人 明示及时拒绝。
4：文义解释 和体系解释 的运用
【p 389】王泽鉴先生 运用文义解释 和体系解释，说明第四零七条专指不动产物权等非登记不得移转之权利，而四零八条则以动产为对象，二者之适用范围，各有分际，不宜混淆。
梁慧星先生的《裁判的方法》，倒是简要梳理过 解释方法的 位阶、范围和细节，得重新看看。
二 框架梳理
一 判决
一、1951年台上字 第1496号判决
二、1952年台上字 第175号判决
三、1955年台上字 第1287号判决
二 评释
一 、“最高法院”见解【p 381】
归纳为三点
1 不动产 赠与契约 经过当事人互相意思表示趋于一致时，即为成立。
2 移转登记系不动产赠与契约的特别生效要件。
3 不动产赠与契约既已成立，虽未具备 特别生效要件，但仍发生 一般契约之效力。赠与人应受此契约的拘束，负有补正 登记以使受赠人取得所有权的义务。
王泽鉴先生 持批评态度。
二、第407条之立法目的。
“保护不动产之特别目的，……赠与人在办理移转登记之前，犹有 慎重考虑的机会。”【p 388】
大陆之立法比较，上文已经说明。
三、第407 与第408条之关系
作者从文义解释，第408条，“交付”字样是针对动产物权移转的 语境下使用。体系解释来看，若第 408条，使用于动产物权移转，第407条应当适用于 不动产物权移转。王泽鉴批评 郑玉波“将不动产之 交付解释为 事实上业已履行”
补充对照：
上文，大陆 合同法 第37条【合同成立的特殊情形】：事实上业已履行，是针对 特别成立要件 的要式法律行为---是否有书面合同等等。
但是 不动产登记制度与 要式法律行为还是有 差异，至少大陆 对于不动产移转 是按照 公示公信的登记 制度，未出现 郑玉波的“将不动产之 交付解释为 事实上业已履行”的司法解释。
四、所谓“一般契约之效力”
王泽鉴认为所引用判决书当中出现的“一般契约之效力”或者“契约之一般效率”的术语 为生造，学术上并无此种说法。
顶多有合同之一般成立要件、一般生效要件的说法。而且 判决书当中的上述 术语，并未表达一般成立要件、一般生效要件的意思。
五、补正特别生效要件之义务
（一）特别生效要件，
见上文
？？（二）特别生效要件之义务【p 391】？？
难点所在，没有完全弄懂
？？？（三）预约说之分析
难点所在，没有完全弄懂
六、促进法律进步之判例
批评“最高法院”对于第407条的解释，违背了保护不动产赠与人的立法目的，也许体现 了中国传统 的“重然诺”价值观和 现代民法制度的冲突。
再次提出法官造法之要求
1、实践一项实体之法律原则
2 所创造之规则必须与既存之法律秩序融为一体。契合无间，以维护法律秩序价值判断的统一性。
若依照“最高法院”之解释，贵重之不动产登记前，不许撤销，轻贱之动产“交付”之前，却可以依据第408条撤销。“贵者，重者，反而有所不能，法律之价值判断，显失平衡”“依 钱国成及郑玉波二位先生见解，第四零八条对于不动产亦有适用余地，则赠与人 （动产）交付前，原则上亦得 撤销，判例之使用范围，亦大受限制矣！ ”
三 结论
“经审慎研究之后，若发现判例具有重大瑕疵，不宜维持时，则应依然放弃，宁可牺牲一时之法律的安定，务必实现实体的法律正义”
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