是否构成歧视,关键看是否合理《----目前关于性别划分分数线看到的最靠谱的分析
周青风(中国政法大学副教授)
性别平等问题,是一个古老的话题。有人说,社会主义革命的最大成就就是解放了妇女,树立了男女平等的价值和观念。但在现实中,性别之间的藩篱无处不在,在中国最深刻的性别问题不是来自法律,而是来自现实,包括政府以及公法人机构任意设定对男女的差别对待规则。法律保护成为躲在性别关系的社会记忆背后的、看起来温情脉脉实际上却欲盖弥彰的辅助品,我们的社会将主流性别秩序置于政治争论之外,我们偏好通过沿革的习俗和合意而非冲突的故事来解释性别关系。尽管几十年来我国女性的地位的确有了显著改善,但是在就业层面、在控制政治话语权的政治领域,女性的弱势地位可谓司空见惯。而今,连对女性现状应有深切关怀的高等学府在招生的领地里,也辟出一块提高女生就读门槛的领地,不知是否是中国女性的又一次大悲哀?
平等权不是一个独立的权利,它强调的是对某一项自由或权利的平等对待和平等保护的要求和方式,它必须和某一个权利或自由相结合,才能显出其价值和内涵。公民享有平等权,规定在我国宪法人权条款的首位,对该条款的宪政解释是任何人不应因为性别、种族、出生、受教育程度、财产状况、宗教立场、政治立场等等原因受到不合理的差别对待。注意,在这里我们只是在用“合理分类标准”来观察是否存在可能的歧视。这一标准属于对差别对待的规则或行为的最宽松的审查标准。在美国,法院在审查歧视性诉讼时,会就不同性质的歧视采用不同的审查标准,比如对种族歧视案件一般采用严格审查的标准,这就意味着对加害方提供的差别对待的理由作严格审查,故此加害方要承担沉重的举证责任。美国司法机关对基于性别的歧视性案件的审查一般采用“中级”审查标准大概居于“合理分类标准”与“完全可疑的分类标准”之间。一般要求设定差别对待规则的公法人提供以性别为依据的分类需拥有“极具说服力的理由”,是“必须有助于政府的重大目标且必须与实现这些目标有实质关系”。在我国尚未在司法中形成对歧视性案件的各样审查标准,所以性别平等法律的适当边界在哪里,是一个仍在争论的问题。但是至少针对高校提前招生中“区分性别划线”的规则,我们可以从“合理分类标准”视角加以评说。
我们知道,性别平等并不是抹杀男女之间存在的自然差异,也不是说男女在一切事情上的绝对平等,性别平等的宪法要求的精髓在于对男女施加的差别对待是否合理,如果是不合理的差别对待,则构成性别歧视。
据此,我们可以考察今年许多高校在提前批招生时,对男女分数线设定差别的做法是否是符合宪法以及教育法中关于性别平等的规定。这一判断主要是取决于按性别划分不同分数线是否是合理的。在讨论中人们可能会说,军校警校招生时,规定只招男生或者提高对女生招录的标准是合理的。尽管在美国有案例挑战军校的类似招生标准,但至少大家会因为男女在体能上的天然差异,而认同这一差别对待。同样有些卫校在招生时只招录女生而舍弃男生,大家可能也会接受这种规定。但是在像外语等专业的招生上设定对男女不同的对待,是否合理?据说校方作出这一规定主要是基于对某一专业拥有合宜的男女比例的考虑,在一些辩词中还会认为高校似乎还会为将来职业领域的性别平衡做高瞻远瞩和未雨绸缪的精算,这些自说自话的理由是否禁得住合理差别的检测?
观看今天的中国高校,尤其是文科类的学校,普遍存在女生的人数略高于男生的现象。女生被界定是早熟因而早慧,而且通常认为,女生擅长背诵,所以在每一次的考试中,巾帼都不让须眉。这样的现状,分明也给女生遭受这一差别对待时,更多人会偏向于赞成或者至少不反对校方的理由。高校男女比例的失调,可不可以成为剥夺那些因为这一规定而丧失入学机会的一个个具体女生之权利的理由?仅因为一些现象,而且在没有对这一现象会带来难以弥补的危害后果有可信的调查报告或研究的时候,就使一部分无辜者成为牺牲品的做法是否合理?
我们都知道女生考得好,不是女生的过错,如果一个考试的试卷,不能评估出男生拥有的比女生更优秀的资质和特质,那是这个评价机制、招生机制甚至是整个教育体制有问题。实际上女生考得比男生好的本身也许是不平等的产品,因为这个社会给女人提供想获得发展自己的机会,比较可行的就是读好书,所以女性读好书的动机相对来说比男性强烈。在不平等损害发生后反把损害作为加害的原因,是对不平等作出的感情化的表述,是权力来界定差异的结果。当拥有决策权力者仅仅因性别而不给女性充分的公民待遇,即不给妇女平等的机会以其个人天赋和才能去追求、实现并参与、贡献于社会,显然与平等保护原则不相符。
另一方面,在一些男生不擅长的领域,放低对男生考察的标准,这样的“优待”是否正当?“优待”通常是给弱势群体的,它通常基于为了纠正历史中对这一群体的不公平对待的一个历史补偿。但“优待”要避免造成“反向歧视”,即避免这一“优待”建立在侵害或剥夺他人的权利和利益基础上。即在重新分配社会财富和资源中的所需要坚守的帕累托原则。显然,把男生置于不公平竞争的被优待一方是校方的一厢情愿,不管男生会不会在这样的优待中暗自窃喜,我们依然可以看得出校方想招录多一些男生的拳拳之心。但我们真的很难理解对男生拥有的这种戚戚之心的动因,因为感觉男生所拥有的那种为专业所需的某种潜力被高考的试题桎梏了,因而想给男生以新的机会?还是就是单纯为了男女比例的着想?
针对“区别性别划线”的做法,如果被质疑造成性别歧视,是否有救济途径?根据有侵害就有救济的原则,如果法律机制没有提供可以救济的途径,那就是这个社会的法制并不健全。就该事例来看,实际上已经具备了行政诉讼的一切条件。那些具备男生进入某高校的提前批招录条件而因为区别性别的划线失去机会的女生可以成为诉讼的原告,公立学校无论在理论上还是实践中是行政诉讼的适格被告,而法院是审查一种差别对待是否合理的最好的判断机构。但是人人都知道这样的诉讼之途会很艰辛,数年以前山东三名考生状告国家教委在全国同卷高考时代名校录用上存在地域歧视的案件最后的不了了之,人们可能对类似的涉嫌歧视事件的救济徒增悲凉之感,但我们知道公民维权没有坦途,一个法律社会的培养,也是通过每一个个体看到或亲历社会的不公而去寻求救济的前仆后继的过程中来养成。历史学家理查德·莫利斯说,最重要的宪法历史就是把宪法权利和保护措施延伸于一度被忽视、被排斥的人的故事。
笔者不是女权主义者,也不认为平等是解决性别问题的最佳良药。最终两性之间的关系若不是基于爱,任何由此产生的虚空和伤害都不能修复。但是,平等对待和平等保护却是处理性别歧视的最低标准,宪法关切和持守的平等权只要求,在一个有权的判断机关(通常是法院)的主持下,对差别对待的理由进行合理性审查,最终能使受到歧视的一方得到慰藉和救济。不管这个事件有没有可以书写在中国法治进程中的案例产生,笔者希望通过这样的公民讨论能给规则制定者们一个警示:基于性别的差别对待,你有站得住脚的合理理由吗?
性别平等问题,是一个古老的话题。有人说,社会主义革命的最大成就就是解放了妇女,树立了男女平等的价值和观念。但在现实中,性别之间的藩篱无处不在,在中国最深刻的性别问题不是来自法律,而是来自现实,包括政府以及公法人机构任意设定对男女的差别对待规则。法律保护成为躲在性别关系的社会记忆背后的、看起来温情脉脉实际上却欲盖弥彰的辅助品,我们的社会将主流性别秩序置于政治争论之外,我们偏好通过沿革的习俗和合意而非冲突的故事来解释性别关系。尽管几十年来我国女性的地位的确有了显著改善,但是在就业层面、在控制政治话语权的政治领域,女性的弱势地位可谓司空见惯。而今,连对女性现状应有深切关怀的高等学府在招生的领地里,也辟出一块提高女生就读门槛的领地,不知是否是中国女性的又一次大悲哀?
平等权不是一个独立的权利,它强调的是对某一项自由或权利的平等对待和平等保护的要求和方式,它必须和某一个权利或自由相结合,才能显出其价值和内涵。公民享有平等权,规定在我国宪法人权条款的首位,对该条款的宪政解释是任何人不应因为性别、种族、出生、受教育程度、财产状况、宗教立场、政治立场等等原因受到不合理的差别对待。注意,在这里我们只是在用“合理分类标准”来观察是否存在可能的歧视。这一标准属于对差别对待的规则或行为的最宽松的审查标准。在美国,法院在审查歧视性诉讼时,会就不同性质的歧视采用不同的审查标准,比如对种族歧视案件一般采用严格审查的标准,这就意味着对加害方提供的差别对待的理由作严格审查,故此加害方要承担沉重的举证责任。美国司法机关对基于性别的歧视性案件的审查一般采用“中级”审查标准大概居于“合理分类标准”与“完全可疑的分类标准”之间。一般要求设定差别对待规则的公法人提供以性别为依据的分类需拥有“极具说服力的理由”,是“必须有助于政府的重大目标且必须与实现这些目标有实质关系”。在我国尚未在司法中形成对歧视性案件的各样审查标准,所以性别平等法律的适当边界在哪里,是一个仍在争论的问题。但是至少针对高校提前招生中“区分性别划线”的规则,我们可以从“合理分类标准”视角加以评说。
我们知道,性别平等并不是抹杀男女之间存在的自然差异,也不是说男女在一切事情上的绝对平等,性别平等的宪法要求的精髓在于对男女施加的差别对待是否合理,如果是不合理的差别对待,则构成性别歧视。
据此,我们可以考察今年许多高校在提前批招生时,对男女分数线设定差别的做法是否是符合宪法以及教育法中关于性别平等的规定。这一判断主要是取决于按性别划分不同分数线是否是合理的。在讨论中人们可能会说,军校警校招生时,规定只招男生或者提高对女生招录的标准是合理的。尽管在美国有案例挑战军校的类似招生标准,但至少大家会因为男女在体能上的天然差异,而认同这一差别对待。同样有些卫校在招生时只招录女生而舍弃男生,大家可能也会接受这种规定。但是在像外语等专业的招生上设定对男女不同的对待,是否合理?据说校方作出这一规定主要是基于对某一专业拥有合宜的男女比例的考虑,在一些辩词中还会认为高校似乎还会为将来职业领域的性别平衡做高瞻远瞩和未雨绸缪的精算,这些自说自话的理由是否禁得住合理差别的检测?
观看今天的中国高校,尤其是文科类的学校,普遍存在女生的人数略高于男生的现象。女生被界定是早熟因而早慧,而且通常认为,女生擅长背诵,所以在每一次的考试中,巾帼都不让须眉。这样的现状,分明也给女生遭受这一差别对待时,更多人会偏向于赞成或者至少不反对校方的理由。高校男女比例的失调,可不可以成为剥夺那些因为这一规定而丧失入学机会的一个个具体女生之权利的理由?仅因为一些现象,而且在没有对这一现象会带来难以弥补的危害后果有可信的调查报告或研究的时候,就使一部分无辜者成为牺牲品的做法是否合理?
我们都知道女生考得好,不是女生的过错,如果一个考试的试卷,不能评估出男生拥有的比女生更优秀的资质和特质,那是这个评价机制、招生机制甚至是整个教育体制有问题。实际上女生考得比男生好的本身也许是不平等的产品,因为这个社会给女人提供想获得发展自己的机会,比较可行的就是读好书,所以女性读好书的动机相对来说比男性强烈。在不平等损害发生后反把损害作为加害的原因,是对不平等作出的感情化的表述,是权力来界定差异的结果。当拥有决策权力者仅仅因性别而不给女性充分的公民待遇,即不给妇女平等的机会以其个人天赋和才能去追求、实现并参与、贡献于社会,显然与平等保护原则不相符。
另一方面,在一些男生不擅长的领域,放低对男生考察的标准,这样的“优待”是否正当?“优待”通常是给弱势群体的,它通常基于为了纠正历史中对这一群体的不公平对待的一个历史补偿。但“优待”要避免造成“反向歧视”,即避免这一“优待”建立在侵害或剥夺他人的权利和利益基础上。即在重新分配社会财富和资源中的所需要坚守的帕累托原则。显然,把男生置于不公平竞争的被优待一方是校方的一厢情愿,不管男生会不会在这样的优待中暗自窃喜,我们依然可以看得出校方想招录多一些男生的拳拳之心。但我们真的很难理解对男生拥有的这种戚戚之心的动因,因为感觉男生所拥有的那种为专业所需的某种潜力被高考的试题桎梏了,因而想给男生以新的机会?还是就是单纯为了男女比例的着想?
针对“区别性别划线”的做法,如果被质疑造成性别歧视,是否有救济途径?根据有侵害就有救济的原则,如果法律机制没有提供可以救济的途径,那就是这个社会的法制并不健全。就该事例来看,实际上已经具备了行政诉讼的一切条件。那些具备男生进入某高校的提前批招录条件而因为区别性别的划线失去机会的女生可以成为诉讼的原告,公立学校无论在理论上还是实践中是行政诉讼的适格被告,而法院是审查一种差别对待是否合理的最好的判断机构。但是人人都知道这样的诉讼之途会很艰辛,数年以前山东三名考生状告国家教委在全国同卷高考时代名校录用上存在地域歧视的案件最后的不了了之,人们可能对类似的涉嫌歧视事件的救济徒增悲凉之感,但我们知道公民维权没有坦途,一个法律社会的培养,也是通过每一个个体看到或亲历社会的不公而去寻求救济的前仆后继的过程中来养成。历史学家理查德·莫利斯说,最重要的宪法历史就是把宪法权利和保护措施延伸于一度被忽视、被排斥的人的故事。
笔者不是女权主义者,也不认为平等是解决性别问题的最佳良药。最终两性之间的关系若不是基于爱,任何由此产生的虚空和伤害都不能修复。但是,平等对待和平等保护却是处理性别歧视的最低标准,宪法关切和持守的平等权只要求,在一个有权的判断机关(通常是法院)的主持下,对差别对待的理由进行合理性审查,最终能使受到歧视的一方得到慰藉和救济。不管这个事件有没有可以书写在中国法治进程中的案例产生,笔者希望通过这样的公民讨论能给规则制定者们一个警示:基于性别的差别对待,你有站得住脚的合理理由吗?
