强世功：司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵
【内容提要】美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原 则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象 征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺， 将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原 则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久 价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了 从司法审查原则到司法主权原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而 对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与 自主。
【英文摘要】One of the important characteristics of the American legal tradition isthe principle of judicial sovereignty whereby the judicial organs are theultimate interpreter of the Constitution.The decision in the 1804 Marbury v. Madison case,by establishing the principle of judicial review,has become the symbol of this tradition.During the century that followed,through thecontinuous interpretation and reinterpretation of this decision,the US hastransformed the principle of judicial review into the principle of judicial sovereignty and established the legal tradition of supremacy of thejudiciary.Understanding this process will help us dispel the mistsurrounding judicial review and enhance the rationality and autonomy of the legal science.
【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案
一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己 的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的 法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然 是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在 1804年的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的 独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的 是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行 政机关，成为“宪法活的声音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreword:We the Court,115 Harv.L.Rev.4(2000).)
将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无 疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的 自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的 法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比 附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上 理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学 意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学 分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学 出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟 包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案 件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种 政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技 艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的 关联。
正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤 其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此 ，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧， 由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨 论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及 了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的 发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下 被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中， 我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为 什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。
一 程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构
马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反 映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“ 星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如 我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人 认为违宪审查权应当属于人民。
当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和 法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了 捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通 过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不 是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马 歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起， 由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所 未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰?马歇尔”，苏力译(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774),2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法 律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。
在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马 伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得 法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问 题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问 题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理 就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从 整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体 问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是 否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马 伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。
一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案 件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题 。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这 个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的起诉。即便马歇尔的目的是确立司 法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无 论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题 。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉 讼管辖问题呢?
如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意 图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面 胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿 马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于 马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不 是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性 ，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在 判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置 于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、 舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。
然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上 的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个 案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人 的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个 方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没 有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么 ，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审 查也就显得牵强附会。
不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建 构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利 作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获 得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里 不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高 法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审 查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协， 认可最高法院在本案中不能对麦迪逊发布强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的 原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审 查的法律原则上向联邦党人妥协。
由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理 解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上 与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任 命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律 上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现 实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远 的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的 整体分析， 把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺) 和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：
联邦党人 实质问题 程序问题
政治上 任命法官失败(F) 法律救济失败(F’)
法律上 任命法官胜利(V) 司法审查胜利(V’)
从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上 ，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在 管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻 底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使 得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的 实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的 胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另 一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。
从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价 。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求 ，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政 治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得 令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔 在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的 马歇尔最终反败为胜。
二 宪法是法律吗?
尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一 个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理 无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政 治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教 条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我 们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立 。
我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是 能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的 司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的宪政分权原则是两个截然不同的问题。然而， 在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱， 恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然 后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法 律是否违宪的宪政分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了 怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。
如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题： “一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、 有限政府和人民主权的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种 高于国会制定的法律的“根本大法”(the fundamental and paramount law)。由此得 出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一 步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法 院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此 一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题 ：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范 围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其 中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中 心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)
从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没 有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家 正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学 学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前 提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程， 因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中 的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔 进一步指出：
当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须 做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这 些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉 麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社 。)
这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必 须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注： “马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国 方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所 说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。 在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争 论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主 张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司 法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治 的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握 在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，Larry D.Kramer,前 注1引文，Part I：“We Call It Law”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊 源?
在英国的普通法传统之中，由于不存在成文宪法，因此，法律渊源之中关于宪法与法 律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是 ，在马歇尔所反复强调和重申的成文宪法的美国，宪法与普通法律的不同是显而易见的 。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪 法不同于这些普通法律的地方就在于宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在 司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进 行选择，本身就是由宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪 法，司法机关本身的权力也会有所不同。
马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治 哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本 身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之 间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方 面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马 歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说 转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“宪法 ”偷偷地转换为“规则”，从而把宪政学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的 转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审 查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪 法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的宪政原则与适用宪法的司法原则 之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“宪法司法化的悖论”，《中国 社会科学》2003年第3期。)
马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把宪法当做规则从而纳入到司 法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么 就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于 有限政府或人民主权的论述，关于成文宪法的强调，还是法官宣誓效忠宪法的表白，都 是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们 的理性，从而偷偷地把分权的宪政原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚 马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文宪法的迷雾，走 出宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇 尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这 无疑是一场宪政革命。
三 法官与人民
伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他 们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔 之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法 律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆 斯：“约翰?马歇尔”，苏力译(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774) ，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的 推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党 人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国 的宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张 包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民主权的共和体制下，司法至上与人民主权 之间的关系。
(一)司法部门：最不危险的部门?
在联邦党人看来，司法审查是建立在三权分立的基础之上，因为政治权力的分割中， 最不危险的部门就是司法部门。
因为司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行 政部门的力量。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商 务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)
正因为是最不危险的部门，自然也是三个部门中最弱小的一个部门，“司法部门的软 弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦 党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改 。)因此，对于司法权而言，重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯， 从而保持三权分立的政府结构，进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟 持了司法权，公民的自由权就不复存在。因此，防止司法部门被侵犯的最好方法就是保 持司法独立，而司法审查就包含在司法独立之中：
法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制 的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等 。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的 立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注 ：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版， 第七十八篇，译文根据英文有所修改。)
由此可见，司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是 ，司法机关真的是最不危险的部门吗?对此，反联邦党人持截然相反的观点。他们认为 ，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出 错误判决的时候，也没有人能使他们离职。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XI,31 January 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus11.htm)，2003年11月28日登 陆。)然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法 的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权 就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的 司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7 February 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus12.htm # 01 )，2003年11月28日登陆。)由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大 的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus1 5.htm)，2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的：
其实，认为法官是所有宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说，这种学说将会 把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样，而不会比其他人更诚 实。他们和其他人一样，具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权 。他们所坚持的信条是：好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门，法官的权力更为危 险，因为他们终生任职却不像其他部门那样，对选民负责。宪法没有设立一个独一无二 的法院，知道无论把权力托付给谁，随着时间的推移和党派的腐蚀，其成员都会变成暴 君。宪法更明智地使政府各部门同样平等，同样具有独立主权。(注：ThomasJefferson to William C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm)，2003年11月28日登陆。)
(二)人民与人民代表
联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体，他们认为司法独立“无疑是现 代政府最宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在 共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项 规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注：Thomas Jefferson toWilliam C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm)，2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法 审查的司法“独立于人民，独立于立法机关，独立于天底下任何权力”。(注：Brutus, Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm)，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力 和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们 在行使权力的时候就可能压迫人民”，(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm)，2003年11月28日登陆 。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此，反联邦党人认为，宪法的解释权不应 当赋予法院，而应当赋予人民可以控制的立法机关：
宪法是人民与统治者之间的契约，如果统治者破坏了契约，人民有权力而且也应当把 他们赶下台，并自己来实现争议；但是，为了使人民能够更方便地这么做，人民定期选 出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理 解相矛盾，就可以在选举统治者的时候诉诸人民，他们将会运用自己的权力来补救罪恶 ；但是，当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不 是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝(a high hand and an outstretchedarm)没有办法控制他们。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http: //www.constitution.org/afp/brutus15.htm))
立法机构是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，宪法的最终解释权 应当属于立法机关，而不是司法机关，这就是反联邦党人的基本思路。但是，人民如何 控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是，联邦党人认为，在人民缺乏 理性思考的情况下，由于党争的存在，人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵 触的法律，在这种情况下，只有赋予法官的司法审查权，才能保护人民的宪法不被少数 人民代表所破坏：
法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽 动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种 危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同 意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触 时，有权修改或废除之——加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大 部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认 为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法 手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变 动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。 但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实 需具有非凡的毅力，这也是明显之理。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)
由此可见，联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民主权的共和政体，但是，二者 的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背 了人民的意志，因此法官才真正是宪法的捍卫者，或者是人民意志的捍卫者；而反联邦 党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查，而是由人民通过民主选举进 行监督，相反，法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧 恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此，尽管美国宪法全面反映了人民同意 的人民主权原则，但是，在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的 制约”，其中贯穿了反民主的因素。
四 从司法审查到司法至上
司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造，但联邦党人并不认为司法部门是对宪法 的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解 释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法主权 的思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicial supremacy) 。
(一)人民的胜利
在马伯里案件公布后引发的批评意见中，人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限 ，由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCulloch v.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的，但是，杰克逊总统并不 理会法院对宪法的解释，依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。 他认为：
国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院 和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候，和大法官们决定他们审理的司法案 件一样，拥有相同的职责。法官的意见对于国会，就像国会的意见对于法官一样，并没 有更大的权威性。在这一点上，总统也独立于二者。因此，在国会和行政机构在履行其 立法职权的时候，最高法院的权威决不能对它们构成控制，最高法院的权威仅仅依赖推 理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注：转引自G.Edward White,TheConstitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)
正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后 大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉 及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的 “政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(Dred Scott v.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里 妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题 就是最高法院能不能把自己对宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总 统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：
人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院 的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》( 上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)
整个美国内战也说明，在宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的 司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“ 人民主权”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见George Fletcher,OurSecret Constitution,Oxford University Press,2001.)
(二)马伯里案的重构：界限与批评
随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主 的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建 法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等 旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制， 由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。
在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保 卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利 益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特 案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重 新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照宪法为立法机构的权力范 围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪 法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。18 73年的屠宰场案(the Slaughter-House Cases)和1875年的民权诉案(the Civil Rights Cases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。
司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的 界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradley Thayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真 正的宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文 法可以采取不同的观点，但都符合宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点 之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合宪法。也就是说，法院应当尊 重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注： 转引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L .Rev.,1523(2003)。)
1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的 理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动 大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限 制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧 失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误 ”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁 量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)
进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为宪法中并没有明确授权司法部门否定 联邦立法效力的权力，至于认为宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判 决的产物，并不是宪法本身的规定，而宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。 他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成 功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：Edward Corwin,TheEstablishment of Judicial ReviewⅡ，9 Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案 件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接 受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释” ，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具 有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个 人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：Edward Corwin,Mabury v.Madison and the Doctrine of Judicial Review,12 Mich.L .Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预 示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法 审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复” ，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：Edward Corwin,TheSupreme Court and Unconstitutional Acts of Congress,4 Mich.L.Rev.624—5(190 6).)
(三)改组法院：司法至上的逐步确立
学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出的种种限制方案并没有在实践中 对法官们的司法审查构成足够的约束，毕竟司法审查是一项司法活动，甚至是一项政治 活动，而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来，最高法院的主流意见 是采取自由放任的经济思想，对政府的立法活动普遍采取了实质性正当程序的严格审查 ，宣布政府干预经济的立法违宪，由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间 的冲突。面对这种冲突，罗斯福总统对最高法院的司法审查提出了严厉的批评。
罗斯福认为，美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车，而人民则是驾 驭马车的车夫，现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候，司法却不能保持一致：
最高法院除了正确行使其司法功能，已经不恰当地将自己建成国会的第三院，就像一 位大法官所说的那样是一个超级立法机构，它在解读宪法的时候在宪法中读入了宪法所 没有的和宪法从来不打算包含的文字和意涵。
因此，我们的国家已经到了关键时刻，我们必须采取行动从法院手中拯救宪法并且从 法院手中拯救法院本身。我们必须找到从诉诸最高法院发展到诉诸宪法本身的途径。我 们要的是在宪法之下司法的最高法院，而不是宪法之上司法的最高法院。在我们的法院 中，我们要的是法治而不是人治。(注：President Franklin Roosevelt's“CourtPacking Bill”Fireside Chat,1937.(http://tucnak.fsv.cuni.cz/calda/Documents/ 1930s/FDR-Courtpacking-1937.html)，2003年12月22日登陆。)
正因为如此，罗斯福认为美国人民要将司法这驾马车也拉到与国会和行政的同一条道 路上。尽管强调司法机构成为超立法的机构或者政策制定机构，并且要把宪法从最高法 院手中拯救出来，但是，与杰克逊总统和林肯总统不同，罗斯福并没有强调立法机构和 行政机构对于宪法职权的自由裁量能力，他认为问题的关键不再是司法权与立法权、行 政权在面对宪法时的职权划分，而是认为法官在司法审查的时候并没有遵守宪法，而是 用法官所言的人治取代了宪法所言的法治。换句话说，在罗斯福看来，国会与最高法院 的冲突问题不是宪法下的两种不同政治权力之间的关系问题，而是法官是不是遵守宪法 明文规定的问题。或者说，这不是制度问题，而是法官的问题，是法官法律解释的方法 问题。
如果司法审查仅仅是法官个人的法律解释方法或者法官个人的意识形态主张，而不是 法院本身的职能问题，那么，罗斯福解决法院与国会的冲突的思路就不是强调国会或者 行政机构对宪法的解释权，而是在承认司法审查权里的前提下，改组最高法院的法官构 成，将那些支持其新政思想的自由派法官塞进最高法院，从而协调国会、行政和法院新 政问题上的步调。
改组最高法院也意味着最高法院捍卫市场自由的司法哲学寿终正寝，随着福利国家制 度的兴起，经济问题成为政府权力的范围。在这种状况下，最高法院进行了明确的“转 向”，即从捍卫市场自由转向了关注公民权利。在1938年的United States v.Carolence Products(304 U.S.)案的著名注释4中，斯通(Stone)大法官强调最高法院要 对宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。随着宪法第十修正案被纳入第十 四修正案，该注释中所强调的对少数群体权利的严格保护也越来越多地运用到对公民的 言论自由、宗教自由、投票自由等等这些自由权的保护之上。正因为如此，1958年最高 法院在Cooper v.Aaron(358U.S.)案中庄严宣布：
1803年，首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊这一著名案件中提及宪法“作为国家的 根本法”时，代表最高法院的一致意见宣布：“需要强调指出的是，司法部门的权限和 职责就是说明法律是什么。”这一判决宣布了一个基本原则，即联邦法院在解释宪法问 题上具有最高的权威，并从那时起，这一原则就被本院以及整个国家作为我们宪政体系 的一个永久的且必不可少的特征得到遵守。由此得出的结论是，本院在布朗案(Browncase)中对宪法第十四修正案的解释是国家最高的法。(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君 译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社，译文有所改动 。)
在这里，我们明显地看到最高法院对马伯里案件作了重新的阐释，甚至是一个扩大的 理解，因为在马伯里案中，马歇尔并没有宣布法院对宪法的解释是三个国家机构中最高 的解释，而在本案中9个大法官异口同声说这是马歇尔在马伯里案件中所确立的原则， 这其实是他们要确立的原则。需要指出的是，无论是杰佛逊总统、杰克逊总统还是林肯 总统，都反对司法至上，坚持三个国家机构对宪法具有平等的解释权，即使在罗斯福新 政时期，也通过政治手段来解决司法至上的问题。但是，在本案中，恰恰是总统艾森豪 威尔出动联邦警卫队平息小石城的骚乱，捍卫最高法院判决的权威。美国总统们在司法 审查问题上的这些不同举动，意味着司法至上不仅在学理上确立起来了，而且在宪政实 践中最终确立起来了。
(四)“反多数难题”的求解
从马伯里案件开始，最高法院就开始一步一步地迈上了司法至上的道路。在普通法的 背景下，这是司法精英群体的共同信念。但是，在一个民主宪政的国家中，司法至上与 民主宪政的政体形成了截然的对立：由被任命的因而不对人民负责的大法官否决代表人 民意志的国会所通过的法律，实际上违背了代议制民主政治的原则。正如毕克尔所言“ 司法审查是我们制度中的一个反多数力量”，“司法审查在美国民主中是一个不正常的 机构”。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-MerrillCompany,Inc.,1962,p.16,18.)因此，对司法审查的批评一直存在着，但直到罗斯福新 政之后才逐渐成为宪法学说中的核心思想，因为正是在罗斯福新政之后，司法至上才不 可遏制地在司法实践中确立起来，由此带来的焦虑集中体现在对司法至上所导致的“反 多数难题”(countermajoritian difficulty)上。(注：Barry Friedman,The History of the Countermajoritarian Difficulty,Part One:The Road to JudicialSupremacy,73 N.Y.U.L.Rev.339.)对于信奉“人民宪政”(popular constitutionalism )的代议制民主理论的美国人来说，把“宪法从法院那里拯救出来”无疑是对司法至上 学说最有力的抨击。(注：近年来美国宪法学说中坚持“人民宪政”思想的核心人物为 图施耐特，参见Mark Tushnet,Taking the Constitution away from Courts,Princeton University Press,1999。)因此，在美国宪法学说中，坚持司法至上的司法 审查就必须面对“反多数难题”，这已成为美国宪法学说中的核心问题，吸引了一流的 宪法学家们的注意力，并形成了不同的学说。其中，毕克尔(Alexander Bickel)的学说 和伊利(John Hart Ely)的学说最具有代表性。
毕克尔认为民主政治的理念就在于大多数人可以对政策决定具有最终的决定权，因此 ，司法审查要获得正当性就必须与民主的理想相协调。但是，他认为美国的民主不是简 单的举手表决，而是包含了复杂的内在机制。“民主信念的核心就在于政府建立在被统 治者的同意之上。这包含了这样一个进一步的假定：良好社会不仅满足大多数人的迫切 需要，而且努力支持和维护那些持久的一般价值。我一直遵循这样的观点：对于维持这 些持久的一般价值而言，民选机构并不是适合，或者说没有法院适合。”(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1 962,p.27.)
在这里，毕克尔在“原则”与“政策”、“法院”与“民选机构”之间建构了一个二 元对立，法院之所以比民选机构更适合承担捍卫民主社会的价值，是因为民选机构受到 了迫切需要的压力和高涨情绪的影响，以至于无法考虑长远的价值，相反，法院更有能 力考虑原则问题。因为有处理原则性问题的某些能力，而这些能力恰恰是立法机构和行 政机构所不具备的。譬如说，法官有或者应当有间暇、训练和对外隔绝，遵循学者的方 式来追求政府的目的，由此形成一种心灵的习性和公正不偏的制度性习惯。此外，由于 成文法规的高度概括性和在预见复杂现实生活上的困难，使得法院所面对的有血有肉的 真实案件更有利于对原则性问题进行有益的考查和验证。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1962,pp.25—26.)
毕克尔解决多数人难题的思路基本上是沿着柯克以来形成的法官具备特殊的技艺理性 这个普通法学说的路线，与Wechsler强调法院在法律解释过程中坚持“中立原则”的主 张一脉相承，(注：H.Wechsler,“Towards Neutral Principles of ConstitutionalLaw”,73 H.L.Rev.,1959,1.)由此认为最高法院的司法审查恰恰体现了审慎民主(deliberate democracy)对民主政府所要求的价值原则的捍卫，最高法院也就成了一个 政治教育机构，当然这里所谓的教育机构意味着一种亚里士多德式的古典政治观念，即 政治的任务就是提升公民的德性。
但是，在一个价值多元的社会中，法官究竟应当选择什么样的价值呢?这意味着毕克尔 对所有的持久的社会价值的捍卫本身在现代民主社会面前面临着考验。正是在这个意义 上，伊利认为从这个角度来解决反多数难题本身就是错误的，因为还需要进一步问：究 竟是民主社会的什么价值足以重要到由最高法院来捍卫，以至于要挫败立法机构所肯定 的其他价值呢?(注：John Hart Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Cambridge:Harvard University Press,1980.)
在此，伊利不是从抽象的理论出发，而是从最高法院的历史出发，考察最高法院自身 在这个问题上的答案，这就是斯通大法官在Carolence Products(304 U.S.)案的著名注 释4中所提出的观点，即司法要对宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。 在伊利看来，之所以给予这种保护并不是因为少数人的权利体现了什么持久的价值，而 是因为民主制度的程序本身存在着缺陷，而最高法院作为政府机构本身就是民主机构的 一部分，它所要实现的是民主政治的功能，这就是伊利所提出的最高法院作为一个“以 参与为导向的强化代表性的机构”。在这个意义上，司法审查不过是人们参与民主决策 的另一个管道。从某种意义上说，伊利的观点代表了美国宪法学界的主流看法，这是在 毕克尔和德沃金所坚持的司法能动主义与鲍克(Robert Bork)所坚持的严格原旨解释的 保守主义之间的第三条道路。
结论
我们必须在功能意义上来理解神话，神话是人类生活必不可少的一部分，因为人不是 神，只有借助神，人才能获得超然的力量。因此，神话不是迷信，神话是人类生活中一 种健康的理性的力量，正是借助对马伯里案件的神话，司法审查逐步发展为司法至上。 但是，马伯里案之所以能成为美国法律传统的神话就在于在这个案件中纠结了宪政理论 的一些核心问题：人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等 。如果我们不能理解纠结在神话里的这些与人类生活息息相关的重大问题，就会把神话 当做一个简单的偶像崇拜，神话就变成了毫无疑义的无知者的迷信。
在我们关于宪法司法化的讨论中，尽管马伯里案件成为一个普遍引用和比附的对象， 但是，我们仅仅把它作为一个迷信的权威偶像来引用，而很少关心这个著名的案件背后 所真正纠结的问题是什么，同样，也很少关心我们的语境中讨论宪法司法化所涉及的重 大原则问题。当我们不加思索地坚持宪法司法化的时候，我们是不是思考过宪法与普通 法律的区别呢?是不是思考过理念中的宪法与实效的宪法之间的区别呢?是不是思考过我 们的宪政体制呢?是不是思考过宪法司法化与民主政体之间的关系呢?只有我们关注自己 的问题，而且努力挖掘这些问题背后的原则主题，我们的法学才能摆脱智识上的附庸， 获得科学的自主性，我们的法律才能因为嵌入我们民族的生活而形成传统。
【英文摘要】One of the important characteristics of the American legal tradition isthe principle of judicial sovereignty whereby the judicial organs are theultimate interpreter of the Constitution.The decision in the 1804 Marbury v. Madison case,by establishing the principle of judicial review,has become the symbol of this tradition.During the century that followed,through thecontinuous interpretation and reinterpretation of this decision,the US hastransformed the principle of judicial review into the principle of judicial sovereignty and established the legal tradition of supremacy of thejudiciary.Understanding this process will help us dispel the mistsurrounding judicial review and enhance the rationality and autonomy of the legal science.
【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案
一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己 的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的 法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然 是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在 1804年的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的 独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的 是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行 政机关，成为“宪法活的声音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreword:We the Court,115 Harv.L.Rev.4(2000).)
将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无 疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的 自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的 法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比 附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上 理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学 意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学 分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学 出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟 包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案 件?这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种 政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技 艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的 关联。
正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤 其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此 ，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧， 由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨 论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及 了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的 发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下 被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中， 我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为 什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。
一 程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构
马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反 映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“ 星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如 我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人 认为违宪审查权应当属于人民。
当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和 法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了 捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通 过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不 是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马 歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起， 由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所 未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰?马歇尔”，苏力译(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774),2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法 律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。
在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马 伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得 法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问 题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问 题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理 就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从 整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体 问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是 否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马 伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。
一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案 件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题 。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这 个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的起诉。即便马歇尔的目的是确立司 法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无 论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题 。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉 讼管辖问题呢?
如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意 图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面 胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿 马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于 马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不 是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性 ，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在 判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置 于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、 舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。
然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上 的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个 案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人 的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个 方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没 有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么 ，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审 查也就显得牵强附会。
不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建 构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利 作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获 得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里 不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高 法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审 查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协， 认可最高法院在本案中不能对麦迪逊发布强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的 原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审 查的法律原则上向联邦党人妥协。
由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理 解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上 与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任 命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律 上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现 实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远 的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的 整体分析， 把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺) 和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：
联邦党人 实质问题 程序问题
政治上 任命法官失败(F) 法律救济失败(F’)
法律上 任命法官胜利(V) 司法审查胜利(V’)
从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上 ，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在 管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻 底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使 得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的 实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的 胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另 一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。
从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价 。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求 ，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政 治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得 令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔 在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的 马歇尔最终反败为胜。
二 宪法是法律吗?
尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一 个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理 无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政 治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教 条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我 们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立 。
我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是 能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的 司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的宪政分权原则是两个截然不同的问题。然而， 在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱， 恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然 后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法 律是否违宪的宪政分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了 怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。
如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题： “一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、 有限政府和人民主权的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种 高于国会制定的法律的“根本大法”(the fundamental and paramount law)。由此得 出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一 步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法 院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此 一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题 ：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范 围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其 中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中 心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)
从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没 有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家 正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学 学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前 提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程， 因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中 的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔 进一步指出：
当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须 做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这 些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉 麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社 。)
这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必 须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注： “马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国 方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所 说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。 在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争 论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主 张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司 法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治 的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握 在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，Larry D.Kramer,前 注1引文，Part I：“We Call It Law”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊 源?
在英国的普通法传统之中，由于不存在成文宪法，因此，法律渊源之中关于宪法与法 律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是 ，在马歇尔所反复强调和重申的成文宪法的美国，宪法与普通法律的不同是显而易见的 。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪 法不同于这些普通法律的地方就在于宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在 司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进 行选择，本身就是由宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪 法，司法机关本身的权力也会有所不同。
马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治 哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本 身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之 间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方 面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马 歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说 转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“宪法 ”偷偷地转换为“规则”，从而把宪政学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的 转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审 查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪 法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的宪政原则与适用宪法的司法原则 之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“宪法司法化的悖论”，《中国 社会科学》2003年第3期。)
马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把宪法当做规则从而纳入到司 法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么 就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于 有限政府或人民主权的论述，关于成文宪法的强调，还是法官宣誓效忠宪法的表白，都 是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们 的理性，从而偷偷地把分权的宪政原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚 马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文宪法的迷雾，走 出宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇 尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这 无疑是一场宪政革命。
三 法官与人民
伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他 们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔 之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法 律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆 斯：“约翰?马歇尔”，苏力译(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id = 774) ，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的 推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党 人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国 的宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张 包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民主权的共和体制下，司法至上与人民主权 之间的关系。
(一)司法部门：最不危险的部门?
在联邦党人看来，司法审查是建立在三权分立的基础之上，因为政治权力的分割中， 最不危险的部门就是司法部门。
因为司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行 政部门的力量。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商 务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)
正因为是最不危险的部门，自然也是三个部门中最弱小的一个部门，“司法部门的软 弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦 党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改 。)因此，对于司法权而言，重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯， 从而保持三权分立的政府结构，进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟 持了司法权，公民的自由权就不复存在。因此，防止司法部门被侵犯的最好方法就是保 持司法独立，而司法审查就包含在司法独立之中：
法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制 的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等 。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的 立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注 ：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版， 第七十八篇，译文根据英文有所修改。)
由此可见，司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是 ，司法机关真的是最不危险的部门吗?对此，反联邦党人持截然相反的观点。他们认为 ，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出 错误判决的时候，也没有人能使他们离职。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XI,31 January 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus11.htm)，2003年11月28日登 陆。)然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法 的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权 就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的 司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7 February 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus12.htm # 01 )，2003年11月28日登陆。)由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大 的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus1 5.htm)，2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的：
其实，认为法官是所有宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说，这种学说将会 把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样，而不会比其他人更诚 实。他们和其他人一样，具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权 。他们所坚持的信条是：好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门，法官的权力更为危 险，因为他们终生任职却不像其他部门那样，对选民负责。宪法没有设立一个独一无二 的法院，知道无论把权力托付给谁，随着时间的推移和党派的腐蚀，其成员都会变成暴 君。宪法更明智地使政府各部门同样平等，同样具有独立主权。(注：ThomasJefferson to William C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm)，2003年11月28日登陆。)
(二)人民与人民代表
联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体，他们认为司法独立“无疑是现 代政府最宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在 共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项 规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注：Thomas Jefferson toWilliam C.Jarvis,1820(http://etext.lib.virginia.edu/jefferson/quotations/jeff1030.htm)，2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法 审查的司法“独立于人民，独立于立法机关，独立于天底下任何权力”。(注：Brutus, Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm)，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力 和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们 在行使权力的时候就可能压迫人民”，(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20March 1788(http://www.constitution.org/afp/brutus15.htm)，2003年11月28日登陆 。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此，反联邦党人认为，宪法的解释权不应 当赋予法院，而应当赋予人民可以控制的立法机关：
宪法是人民与统治者之间的契约，如果统治者破坏了契约，人民有权力而且也应当把 他们赶下台，并自己来实现争议；但是，为了使人民能够更方便地这么做，人民定期选 出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理 解相矛盾，就可以在选举统治者的时候诉诸人民，他们将会运用自己的权力来补救罪恶 ；但是，当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不 是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝(a high hand and an outstretchedarm)没有办法控制他们。(注：Brutus,Anti-Federal Papers,XV,20 March 1788(http: //www.constitution.org/afp/brutus15.htm))
立法机构是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，宪法的最终解释权 应当属于立法机关，而不是司法机关，这就是反联邦党人的基本思路。但是，人民如何 控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是，联邦党人认为，在人民缺乏 理性思考的情况下，由于党争的存在，人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵 触的法律，在这种情况下，只有赋予法官的司法审查权，才能保护人民的宪法不被少数 人民代表所破坏：
法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽 动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种 危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同 意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触 时，有权修改或废除之——加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大 部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认 为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法 手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变 动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。 但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实 需具有非凡的毅力，这也是明显之理。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)
由此可见，联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民主权的共和政体，但是，二者 的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背 了人民的意志，因此法官才真正是宪法的捍卫者，或者是人民意志的捍卫者；而反联邦 党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查，而是由人民通过民主选举进 行监督，相反，法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧 恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此，尽管美国宪法全面反映了人民同意 的人民主权原则，但是，在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的 制约”，其中贯穿了反民主的因素。
四 从司法审查到司法至上
司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造，但联邦党人并不认为司法部门是对宪法 的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解 释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法主权 的思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicial supremacy) 。
(一)人民的胜利
在马伯里案件公布后引发的批评意见中，人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限 ，由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCulloch v.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的，但是，杰克逊总统并不 理会法院对宪法的解释，依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。 他认为：
国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院 和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候，和大法官们决定他们审理的司法案 件一样，拥有相同的职责。法官的意见对于国会，就像国会的意见对于法官一样，并没 有更大的权威性。在这一点上，总统也独立于二者。因此，在国会和行政机构在履行其 立法职权的时候，最高法院的权威决不能对它们构成控制，最高法院的权威仅仅依赖推 理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注：转引自G.Edward White,TheConstitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)
正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后 大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉 及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的 “政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(Dred Scott v.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里 妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题 就是最高法院能不能把自己对宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总 统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：
人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院 的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》( 上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)
整个美国内战也说明，在宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的 司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“ 人民主权”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见George Fletcher,OurSecret Constitution,Oxford University Press,2001.)
(二)马伯里案的重构：界限与批评
随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主 的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建 法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等 旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制， 由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。
在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保 卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利 益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特 案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重 新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照宪法为立法机构的权力范 围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪 法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。18 73年的屠宰场案(the Slaughter-House Cases)和1875年的民权诉案(the Civil Rights Cases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。
司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的 界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradley Thayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真 正的宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文 法可以采取不同的观点，但都符合宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点 之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合宪法。也就是说，法院应当尊 重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注： 转引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L .Rev.,1523(2003)。)
1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的 理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动 大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限 制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧 失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误 ”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁 量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.Edward White,The Constitutional Journal of Marbury v.Madison,89 Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)
进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为宪法中并没有明确授权司法部门否定 联邦立法效力的权力，至于认为宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判 决的产物，并不是宪法本身的规定，而宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。 他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成 功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：Edward Corwin,TheEstablishment of Judicial ReviewⅡ，9 Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案 件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接 受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释” ，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具 有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个 人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：Edward Corwin,Mabury v.Madison and the Doctrine of Judicial Review,12 Mich.L .Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预 示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法 审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复” ，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：Edward Corwin,TheSupreme Court and Unconstitutional Acts of Congress,4 Mich.L.Rev.624—5(190 6).)
(三)改组法院：司法至上的逐步确立
学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出的种种限制方案并没有在实践中 对法官们的司法审查构成足够的约束，毕竟司法审查是一项司法活动，甚至是一项政治 活动，而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来，最高法院的主流意见 是采取自由放任的经济思想，对政府的立法活动普遍采取了实质性正当程序的严格审查 ，宣布政府干预经济的立法违宪，由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间 的冲突。面对这种冲突，罗斯福总统对最高法院的司法审查提出了严厉的批评。
罗斯福认为，美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车，而人民则是驾 驭马车的车夫，现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候，司法却不能保持一致：
最高法院除了正确行使其司法功能，已经不恰当地将自己建成国会的第三院，就像一 位大法官所说的那样是一个超级立法机构，它在解读宪法的时候在宪法中读入了宪法所 没有的和宪法从来不打算包含的文字和意涵。
因此，我们的国家已经到了关键时刻，我们必须采取行动从法院手中拯救宪法并且从 法院手中拯救法院本身。我们必须找到从诉诸最高法院发展到诉诸宪法本身的途径。我 们要的是在宪法之下司法的最高法院，而不是宪法之上司法的最高法院。在我们的法院 中，我们要的是法治而不是人治。(注：President Franklin Roosevelt's“CourtPacking Bill”Fireside Chat,1937.(http://tucnak.fsv.cuni.cz/calda/Documents/ 1930s/FDR-Courtpacking-1937.html)，2003年12月22日登陆。)
正因为如此，罗斯福认为美国人民要将司法这驾马车也拉到与国会和行政的同一条道 路上。尽管强调司法机构成为超立法的机构或者政策制定机构，并且要把宪法从最高法 院手中拯救出来，但是，与杰克逊总统和林肯总统不同，罗斯福并没有强调立法机构和 行政机构对于宪法职权的自由裁量能力，他认为问题的关键不再是司法权与立法权、行 政权在面对宪法时的职权划分，而是认为法官在司法审查的时候并没有遵守宪法，而是 用法官所言的人治取代了宪法所言的法治。换句话说，在罗斯福看来，国会与最高法院 的冲突问题不是宪法下的两种不同政治权力之间的关系问题，而是法官是不是遵守宪法 明文规定的问题。或者说，这不是制度问题，而是法官的问题，是法官法律解释的方法 问题。
如果司法审查仅仅是法官个人的法律解释方法或者法官个人的意识形态主张，而不是 法院本身的职能问题，那么，罗斯福解决法院与国会的冲突的思路就不是强调国会或者 行政机构对宪法的解释权，而是在承认司法审查权里的前提下，改组最高法院的法官构 成，将那些支持其新政思想的自由派法官塞进最高法院，从而协调国会、行政和法院新 政问题上的步调。
改组最高法院也意味着最高法院捍卫市场自由的司法哲学寿终正寝，随着福利国家制 度的兴起，经济问题成为政府权力的范围。在这种状况下，最高法院进行了明确的“转 向”，即从捍卫市场自由转向了关注公民权利。在1938年的United States v.Carolence Products(304 U.S.)案的著名注释4中，斯通(Stone)大法官强调最高法院要 对宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。随着宪法第十修正案被纳入第十 四修正案，该注释中所强调的对少数群体权利的严格保护也越来越多地运用到对公民的 言论自由、宗教自由、投票自由等等这些自由权的保护之上。正因为如此，1958年最高 法院在Cooper v.Aaron(358U.S.)案中庄严宣布：
1803年，首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊这一著名案件中提及宪法“作为国家的 根本法”时，代表最高法院的一致意见宣布：“需要强调指出的是，司法部门的权限和 职责就是说明法律是什么。”这一判决宣布了一个基本原则，即联邦法院在解释宪法问 题上具有最高的权威，并从那时起，这一原则就被本院以及整个国家作为我们宪政体系 的一个永久的且必不可少的特征得到遵守。由此得出的结论是，本院在布朗案(Browncase)中对宪法第十四修正案的解释是国家最高的法。(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君 译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社，译文有所改动 。)
在这里，我们明显地看到最高法院对马伯里案件作了重新的阐释，甚至是一个扩大的 理解，因为在马伯里案中，马歇尔并没有宣布法院对宪法的解释是三个国家机构中最高 的解释，而在本案中9个大法官异口同声说这是马歇尔在马伯里案件中所确立的原则， 这其实是他们要确立的原则。需要指出的是，无论是杰佛逊总统、杰克逊总统还是林肯 总统，都反对司法至上，坚持三个国家机构对宪法具有平等的解释权，即使在罗斯福新 政时期，也通过政治手段来解决司法至上的问题。但是，在本案中，恰恰是总统艾森豪 威尔出动联邦警卫队平息小石城的骚乱，捍卫最高法院判决的权威。美国总统们在司法 审查问题上的这些不同举动，意味着司法至上不仅在学理上确立起来了，而且在宪政实 践中最终确立起来了。
(四)“反多数难题”的求解
从马伯里案件开始，最高法院就开始一步一步地迈上了司法至上的道路。在普通法的 背景下，这是司法精英群体的共同信念。但是，在一个民主宪政的国家中，司法至上与 民主宪政的政体形成了截然的对立：由被任命的因而不对人民负责的大法官否决代表人 民意志的国会所通过的法律，实际上违背了代议制民主政治的原则。正如毕克尔所言“ 司法审查是我们制度中的一个反多数力量”，“司法审查在美国民主中是一个不正常的 机构”。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-MerrillCompany,Inc.,1962,p.16,18.)因此，对司法审查的批评一直存在着，但直到罗斯福新 政之后才逐渐成为宪法学说中的核心思想，因为正是在罗斯福新政之后，司法至上才不 可遏制地在司法实践中确立起来，由此带来的焦虑集中体现在对司法至上所导致的“反 多数难题”(countermajoritian difficulty)上。(注：Barry Friedman,The History of the Countermajoritarian Difficulty,Part One:The Road to JudicialSupremacy,73 N.Y.U.L.Rev.339.)对于信奉“人民宪政”(popular constitutionalism )的代议制民主理论的美国人来说，把“宪法从法院那里拯救出来”无疑是对司法至上 学说最有力的抨击。(注：近年来美国宪法学说中坚持“人民宪政”思想的核心人物为 图施耐特，参见Mark Tushnet,Taking the Constitution away from Courts,Princeton University Press,1999。)因此，在美国宪法学说中，坚持司法至上的司法 审查就必须面对“反多数难题”，这已成为美国宪法学说中的核心问题，吸引了一流的 宪法学家们的注意力，并形成了不同的学说。其中，毕克尔(Alexander Bickel)的学说 和伊利(John Hart Ely)的学说最具有代表性。
毕克尔认为民主政治的理念就在于大多数人可以对政策决定具有最终的决定权，因此 ，司法审查要获得正当性就必须与民主的理想相协调。但是，他认为美国的民主不是简 单的举手表决，而是包含了复杂的内在机制。“民主信念的核心就在于政府建立在被统 治者的同意之上。这包含了这样一个进一步的假定：良好社会不仅满足大多数人的迫切 需要，而且努力支持和维护那些持久的一般价值。我一直遵循这样的观点：对于维持这 些持久的一般价值而言，民选机构并不是适合，或者说没有法院适合。”(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1 962,p.27.)
在这里，毕克尔在“原则”与“政策”、“法院”与“民选机构”之间建构了一个二 元对立，法院之所以比民选机构更适合承担捍卫民主社会的价值，是因为民选机构受到 了迫切需要的压力和高涨情绪的影响，以至于无法考虑长远的价值，相反，法院更有能 力考虑原则问题。因为有处理原则性问题的某些能力，而这些能力恰恰是立法机构和行 政机构所不具备的。譬如说，法官有或者应当有间暇、训练和对外隔绝，遵循学者的方 式来追求政府的目的，由此形成一种心灵的习性和公正不偏的制度性习惯。此外，由于 成文法规的高度概括性和在预见复杂现实生活上的困难，使得法院所面对的有血有肉的 真实案件更有利于对原则性问题进行有益的考查和验证。(注：Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch,The Bobbs-Merrill Company,Inc.,1962,pp.25—26.)
毕克尔解决多数人难题的思路基本上是沿着柯克以来形成的法官具备特殊的技艺理性 这个普通法学说的路线，与Wechsler强调法院在法律解释过程中坚持“中立原则”的主 张一脉相承，(注：H.Wechsler,“Towards Neutral Principles of ConstitutionalLaw”,73 H.L.Rev.,1959,1.)由此认为最高法院的司法审查恰恰体现了审慎民主(deliberate democracy)对民主政府所要求的价值原则的捍卫，最高法院也就成了一个 政治教育机构，当然这里所谓的教育机构意味着一种亚里士多德式的古典政治观念，即 政治的任务就是提升公民的德性。
但是，在一个价值多元的社会中，法官究竟应当选择什么样的价值呢?这意味着毕克尔 对所有的持久的社会价值的捍卫本身在现代民主社会面前面临着考验。正是在这个意义 上，伊利认为从这个角度来解决反多数难题本身就是错误的，因为还需要进一步问：究 竟是民主社会的什么价值足以重要到由最高法院来捍卫，以至于要挫败立法机构所肯定 的其他价值呢?(注：John Hart Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Cambridge:Harvard University Press,1980.)
在此，伊利不是从抽象的理论出发，而是从最高法院的历史出发，考察最高法院自身 在这个问题上的答案，这就是斯通大法官在Carolence Products(304 U.S.)案的著名注 释4中所提出的观点，即司法要对宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。 在伊利看来，之所以给予这种保护并不是因为少数人的权利体现了什么持久的价值，而 是因为民主制度的程序本身存在着缺陷，而最高法院作为政府机构本身就是民主机构的 一部分，它所要实现的是民主政治的功能，这就是伊利所提出的最高法院作为一个“以 参与为导向的强化代表性的机构”。在这个意义上，司法审查不过是人们参与民主决策 的另一个管道。从某种意义上说，伊利的观点代表了美国宪法学界的主流看法，这是在 毕克尔和德沃金所坚持的司法能动主义与鲍克(Robert Bork)所坚持的严格原旨解释的 保守主义之间的第三条道路。
结论
我们必须在功能意义上来理解神话，神话是人类生活必不可少的一部分，因为人不是 神，只有借助神，人才能获得超然的力量。因此，神话不是迷信，神话是人类生活中一 种健康的理性的力量，正是借助对马伯里案件的神话，司法审查逐步发展为司法至上。 但是，马伯里案之所以能成为美国法律传统的神话就在于在这个案件中纠结了宪政理论 的一些核心问题：人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等 。如果我们不能理解纠结在神话里的这些与人类生活息息相关的重大问题，就会把神话 当做一个简单的偶像崇拜，神话就变成了毫无疑义的无知者的迷信。
在我们关于宪法司法化的讨论中，尽管马伯里案件成为一个普遍引用和比附的对象， 但是，我们仅仅把它作为一个迷信的权威偶像来引用，而很少关心这个著名的案件背后 所真正纠结的问题是什么，同样，也很少关心我们的语境中讨论宪法司法化所涉及的重 大原则问题。当我们不加思索地坚持宪法司法化的时候，我们是不是思考过宪法与普通 法律的区别呢?是不是思考过理念中的宪法与实效的宪法之间的区别呢?是不是思考过我 们的宪政体制呢?是不是思考过宪法司法化与民主政体之间的关系呢?只有我们关注自己 的问题，而且努力挖掘这些问题背后的原则主题，我们的法学才能摆脱智识上的附庸， 获得科学的自主性，我们的法律才能因为嵌入我们民族的生活而形成传统。
