关于DOMA案和Prop.8案的碎碎念（一）DOMA案判决法律依据

（写这篇是因为终于忍不住了。对DOMA和Prop8两个案件至今就没看到一个中文的报道是完全对的…… 区别只是把违宪审查依据和违宪审查标准搞错这样错到一塌糊涂，还是在把“遗产税”翻译成“地产税”这样词上…… 所以还是来写个科普的东西吧。写得好像比之前稍微正式一点好累啊……）
再重复一下Fisher那篇日记里开篇说的，希望任何读者都不要局限于用所谓的意识形态分野来解读美国联邦最高法院的判决。一来有偷懒的嫌疑，二来这分明是倒果为因，因为通过判决书/随同意见/异议意见所呈现出来的各种立场往往已经是各自信仰的结果，而非原因；三来每年就算按照投票结果看摆明了按照营垒分明意识形态甚至党派政治站队的案子估计其实也就10%。
甚至在我们今天讨论的“同性恋平等权利”这个似乎 “自由派+肯尼迪<-->保守”阵营很清晰的议题上，我也恳求大家不要一开始武断地用既定的政治立场和目的去揣测他们各自做出判断的理由，简单地说“自由派爱同志，保守派恨基佬”。否则就会出现微博上好几个朋友问我的为什么在Prop.8案子里“Scalia会和自由派阵营站在一起”，或者“Sotomayor会跟保守派站在一起”等令人一时不知从何答起的问题。
DOMA案（US v. Windsor）
在写案情之前照例要讲一下法律背景，对法律很熟悉的同学们可以跳过这一篇直接看（我还没有写好的）下一篇……（喂……要不要这么拖延……）
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在打完内战解放黑奴之后，为了约束南方诸曾经蓄奴的州，国会通过了美国联邦宪法第十四修正案，规定“no State shall deny to any person... the equal protection of the laws（木有一个州可以不给随便谁法律上平等的保护）”。后来宪法学者把这一条概括为“the Equal Protection Clause平等保护条款”。后来，随着这个原则的发扬光大，不仅是黑人，其他在政治和社会上认为自己遭到歧视的群体也纷纷援引这个原则来保护自己的平等权益。这时，有一些聪明人发现，十四修正案里明明白白写着“State”，也就是只约束州政府，没有约束联邦政府，就很着急，要是联邦政府歧视某些群体可怎么办呢？于是就把整部宪法一条条读了一遍，终于找到第五修正案的约束联邦的“正当程序条款Due Process”，把正当程序解读成涵盖了平等保护，于是联邦政府就和州政府一样不能随便歧视谁啦。
那么怎么判断某政府行为是不是因为违反了平等保护条款而违宪呢？对于不同分类（classification），宪法法理上采用不同的标准来判断，有一些的分类是天生就“可疑suspect”的，必须采用最高的“严格审查标准”，另一些的分类不那么可疑，因而采取最低的“合理性审查标准”，其它的分类则处于两者之间“quasi-suspect”，因而采取比严格低，比合理审查高的审查标准。三个审查标准的列表如下：
标准 分类举例 审查的具体标准 举证责任 意味着什么
1.严格审查标准 种族、出生国 政府必须证明是为了促进紧迫性政府利益（compelling government interest）所必需, 并且同时精确限定于成就这个目的之用（narrowly tailored to archive the purpose） 举证两要素成立的责任完全在政府这一边 一般情况下政府不可能赢，除了几个非常少的案件，比如战时把日裔送入集中营。
2.中间审查标准 性别 政府必须证明是与重要政府利益有实质性联系（substantially related to an important government interest） 举证责任在政府这边，但证明标准比严格审查要低， 双方各有输赢。
3.合理审查标准 其它的事情比如年龄、财富 只要合理地联系于任何合法政府利益（rationally related to a legitimate government interest）就合宪。 举证这事不合理的责任在挑战者这一边，政府只要举出一点哪怕只是看上去合理的利益就行 一般情况下政府都会赢，除了非常少的几个经典案子，法院认为政府一点合理利益都没有，纯粹就是欺负某个特定群体。
从上表中可以看出，由于第十四修正案的立法原意是为了保护种族平等，其他平等权都是衍生开去的解释，所以但凡对于基于种族的“区别对待”（“discrimination歧视”的原意），无论这种区别是不利于少数族裔，还是有利于少数族裔，都必须遵循同样的严格审查的标准来审查法律的合宪性。（就在DOMA和Prop.8判决下达的前两天作出判决的Fisher v. University of Texas就是涉及种族平等。）
而对于同性恋群体，或者说对于性取向的分类，在历史上少数的几次判例中使用的都是合理审查标准。但值得一提的是，即便只是使用合理审查标准，Kennedy大法官仍然在Romer案件（下面说案例会说到）中否决了科罗拉多州宪法第二修正案关于“不得立法将同性恋人士作为一个受保护的群体”的合宪性，表示它甚至经不起合理审查，因为它完全不能与任何合法的政府利益联系起来。
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本案所援引的先例很多，但主要分为两方面，一是用来证明婚姻通常属于州权立法事项，除非涉及对平等权的严重侵犯（例如Loving案，州法律禁止不同种族之间通婚），否则联邦一般不会对其进行干预，因而国会在1996年仓促通过这一部寥寥数语的法律的目的就更加可疑；二是用来证明平等保护的审查标准。在这里就挑几个“不能不知道”的写一下吧。
1. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)
这个案子很有名，无论是作为民权运动还是作为种族平等还是在最近几年作为平等婚姻权的先例来用。案件背景是：当时的弗吉尼亚州与不少南方州一样，法律禁止白人与有色人种通婚。这些法律自19世纪延续下来，并且在1883年时曾被最高法院判例Pace v. Alabama, 106 U.S. 583 (1883)所许可。Loving夫妇因为分别是有色人种和白人，结婚后就各自被弗吉尼亚州判刑一年，缓期二十五年执行（结婚是跑去华盛顿特区登记的，缓期的条件是背井离乡）。夫妇俩都承认有罪，然后搬家去了华盛顿特区，并在ACLU帮助下开始了漫长的上诉。案子最终打到了联邦最高法院。沃伦大法官主笔的判决铿锵有力：婚姻是人最基本的人权之一，对我们的生存和发展都至关重要……弗吉尼亚州法律基于种族上的歧视而否认人民的此项权利，违反了宪法平等保护和正当程序原则。
在Prop.8案的联邦地区法院判决中，Walker法官很大程度上就是援引了Loving案所确立的法律原则，认为“宪法所保障的婚姻权保障了个人不受性别约束选择婚姻伴侣的权利”。鉴于（在谈Prop.8的时候会谈到，……呃……前提当然是我居然把这篇写完了……）
2. Baker v. Nelson, 409 U.S. 810 (1972)
从技术上来讲，这是第一个涉及同性婚姻的联邦最高法院判例（或者说谈不上判例只是个判决……），判决简单总结一下就是三个字：我不管，或者四个字：我管不着。
故事还要从1970年讲起，在那改革浪潮风起云涌的六七十年代，两位同志运动先驱Richard Baker和James McConnel（当时他们都是明尼苏达大学的学生）向当地市政厅申请结婚登记被拒绝了，拒绝理由就是“你们俩都是男的啊”，于是他俩就向明尼苏达州的地区初审法院递交诉状，要求强制市政厅给他俩登记，理由是明尼苏达婚姻法里又没说俩人必须性别不同才能结婚，而且不给他俩登记违反了联邦宪法的一堆条款，包括第一修正案的结社权、第十四修正案平等保护和正当程序，第九修正案涵盖的隐私权（第九修正案是说不能认为宪法里不列出来的权利就不受宪法保护了，在1967年的时候最高法院判例确认涵盖隐私权）等等。
这个官司从州初审法院打到州最高法院，判决都是驳回起诉，而且法院认为把婚姻定义为不同性别之间才能缔结并没有违反正当程序和平等保护。因为涉及联邦宪法权利，所以案子最后打到联邦最高法院（因为那是1988年改革前的事情，当时最高法院还没有完全实行想审就审不想审就不审的调卷令certirari制度，这个案子的上诉审是必须受理的），结果判决只有一句话：“因缺乏实质性的联邦问题（这是触发联邦管辖权的两种途径之一）而驳回”。（这种没有推理也没有异议的一句话判决在当年上诉必须受理但是最高法院又觉得这案子不好玩的时候经常用，现在基本已经看不到了因为至少四个大法官会有话说，不管是判决还是附议还是异议……）
好几个下级法院在解决管辖权问题时都谈到了这个先例，并且小心翼翼地将涉及DOMA的案子与此区别开来。毕竟，无论是Windsor还是其他几个案子中的当事人，他们/她们都已经是在各州（包括纽约、麻省等）法律下合法结婚的配偶，因而Baker案不适用于此。（这个论理好像跟Prop.8案件中说别的州从来没给过结婚权也就算了，加州你给过又无端拿走了就不对啦是一个路数……你们都是一个老师教出来的吧！）
而Windsor的初审判决里则认为40年来平等保护的法理变化很大，而且这次审查的就是一个联邦法，不可能没有联邦问题，所以联邦法院肯定有管辖权。
3. Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)
Romer案是我戏称的“Kennedy大法官名留青史的同志平权三部曲/三连击”意见书的首部曲。1992年大选时，科罗拉多州通过全民公决的形式，通过了对州宪法的第二修正案，禁止任何州内政府以立法、行政或者司法的形式将同性恋者作为受保护群体进行对待。这个修正案在科罗拉多州内司法系统就被宣告违宪，并且使用的是严格审查标准。案子打到联邦最高法院后，Kennedy主笔的判决认为即便只采用合理审查标准，都能判定科罗拉多州宪法第二修正案违反联邦宪法第十四修正案的平等保护要求，因为该法案不能合理联系于任何合法的政府利益。（案件投票结果是6-3，少数派是Scalia, Rehnquist, Thomas）判决回避了是否应当对涉及性取向的分类适用更加严格的审查标准这个问题。
Romer所确立或者说确认的这个合理审查标准，在DOMA系列案件中引起了一些分歧。一些法院认为应当适用合理审查标准认定DOMA违宪，另一些法院认为应当适用合理审查标准认定DOMA合宪，还有一些法院认为应当适用更高的标准并认定DOMA违宪……
4. Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003)
在DOMA案宣判前正正好好十年，一天都不差，联邦最高法院作出了Lawrence 案判决。这是破天荒第一次最高法院认定鸡奸罪是违宪的（也就是……鸡奸权是受到宪法保护的……嗯……你们可以想象宗教保守人士气成什么样，或者Scalia气成什么样了吧……）
从法律上来说，Lawrence案尽管涉及的也是同性恋议题，但它并不是一个平等保护的案子，而是一个隐私权案子，隐私权案件有自己的宪法依据、判例和法理，不一一赘述。这里提一下仅仅是为了提醒这是Kennedy三部曲的第二部……并且……Scalia再次写了情绪鲜明的异议。
鉴于1986年时最高法院还曾认为佐治亚州的鸡奸罪（Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)）是合宪的，这是直接推翻17年前先例的行为，从最高法院一贯“维护先例”（哪怕明明是对先例进行了极大限制或极大扩张地解读也要硬说成没有推翻先例）的传统来看，是非常难得的。
顺便一说这条法律虽然已经无效，目前仍旧存在于德克萨斯州刑法关于性行为的条目中没有删除。指望通过德州立法机关删掉这条法律估计要等到地老天荒了吧……
---------------------------------------我是写完了DOMA案法律背景的喘气线-------------
罗嗦了那么多居然要下一篇才进入正题好捉鸡……