权威在哪里?
•对题目进行一下说明:authority(u)权利,威权,职权;准许,授权;权威,威信力,影响力;(c)当局,官方;专家,学术权威;怎么去理解题目,有待我们的深入探究~~大力~~
•首先对前面两章已经阐述了的内容规则和先例,也就是rules and precedents做了简单的回顾,即无论是遵循一个在过往制定的规则,还是遵循一个在过往确立的先例,法官和其他司法人员都是在对权威进行服从。从而呢,我们八班同学的老朋友绍尔先生就引出了他在这一章说要论述的主题——权威;
•首先要说明一下绍尔在这篇文章里似乎无意解释权威为何得以确立的原因,他的重点放在了权威确立以后我们应该怎样去看待权威的问题上,而关于权威为何得以确立,我们则可以从两篇辅读文献中管中窥豹,有所了解;
•简单来说,法律上的权威对司法最明显的影响就是,如果一个规则和先例具有了权威性,那么法官就无需也不能够再去对这种权威下的规则和进行衡量或者质疑,尽管适用这个规则和先例可能会产生不好的结果,可是法官没得选择,他只能去选择遵守;
•这似乎和现代社会的根基相违背。当下社会是讲逻辑的,是讲理性的,这样没头没脑地服从权威真的好吗?绍尔叔叔真的是在给我们表达这样一个观点么?
•权威涉及两个层面的东西:一是,先不管权威的来源,就是如果权威一旦确立,它就必须是有效的,合理的,什么是有效的合理的,就是这个权威对我们产生了约束力,我们必须去遵守它,否则就会带来惩罚性的后果;第二个就是权威的来源,就是什么才得算上是权威,为什么会产生这个权威,为什么这个权威得以确立?
•接下来绍尔提出来一个名词,叫做content-independence,是第一步说明权威的内涵,这也是4.1的主要探讨内容。什么是内容无涉性?就是权威的内容不是我们服从权威的理由,尽管权威者在要求我们服从其权威时会说明权威的内容,但最重要的是权威之所以被我们服从仅仅是因为权威是权威,这个不是说权威的内容一定就是不合理的,也不是说我们不认为权威的内容是合理的,不是说我们没有接受权威的内容,只是我们讨论的维度不同,这一点待会儿也会讲到。
•绍尔在此又提出一个名词——substantive reason,实质性理由,以此来区别我们服从权威的那个理由,我们在日常生活做很多事情和法官对规则的违背,对先例的推翻都是基于这个substantive reason,就是我们做这件事是觉得这样做是有好处的,我们也可以把它叫做一阶理由。
•这样的做法的确引发了持续的争议,就是当我们确定不服从权威可以产生更好的结果时,我们还必须服从权威吗?同时服从权威也得到很多人的支持,即使这些人也不认同这些权威,不认为服从这些权威会给自己带来好的结果,但是他们依然选择去服从,原因就在于他从心底上接受了这个权威。
•不管争议有多大,绍尔指出,权威还是法律推理和法律论证的核心,例如律师的工作就是使法官相信他的当事人实质上是正确的,但律师使用的方法缺并不是向法官说明当事人的实质理由,而是试图令法官相信法官只有严格服从规则或者先例的权威,严格按照规则或者先例来判决,才能给当事人带来正义;
•权威在生活中是很常见的,并不只是在法律上出现,但在生活中很多需要决策的地方,权威只是我们考虑的一个理由,我们有可能去遵循权威,也有可能不遵循,可是在法律领域,权威已经成为了我们行动的一阶理由,是首选的理由,而且法律推理的标准也是立足于此,看你是不是把权威放在首位来考虑;
•在这一章里面,有一个地方很值得我们注意的就是~~绍尔列举了一些权威的来源,也就是什么是权威,举法律的例子,常见的当然有宪法,法律,规章,司法解释,先例等等,也有一些容易被我们忽略的权威,就是学术权威,例如法律学者的资深的论文啊,评论文章啊等等这些对法律的研究成果,或者是很有道理,很有说服性,很出色的同级或者下级法院的判决啊等等,也是绍尔探讨的权威之一,但是这两种权威却有明显的不同,在这一节,我们讨论的权威,基本上都是前面一种权威,就是要求我们必须服从的权威,后面一种权威,下一节也会进行说明;
•讨论完了权威的内容无涉性,4.2开始进一步探讨和深化权威在内容无涉性下的另外两个特性,就是说,我们遵循权威,是因为权威处在这么一个位置上,我们没得选择,不管我们认为权威是对的,还是错的,那么这个个人观念上的对与错就是4.2的内容——权威的约束性和说服性,或者准确点,是约束性的权威和说服性的权威。具有约束力的权威不用说我们也知道是什么;那么说服性权威就是刚刚讲的那些例子,法律学者的理论研究成果,除了法律,在一些其他领域,专家的主张,专家的研究,也是权威。那么这两种权威有什么区别?区别就在于,约束性权威你必须去服从,而说服性权威你却没有义务,没有职责,没有必要去服从,你不服从了也不会有什么惩罚性后果,可是我们还是服从了说服性权威,原因就在于,它说服了我们,使我们相信了服从这个权威是对的,是比我自己作出判断好的,或者说,使我们相信权威背后的权威者的学术水平,相信他们的职业道德,你说什么,我就信什么,可这个权威并不是法官必须要去遵循的。那么到这里绍尔就很适时地提醒我们一句:这样把权威分类不是说我们都无法理解约束性权威的内容,我们都没有被约束性权威说服。这样分类的唯一目的就在于说明我们在权威的选择上的不同,一类是我们必须服从的,一类是我们自动去选择服从的~从这个意义上,我们可以吧约束性权威称为强制性权威,把说服性权威称为选择性权威;
•这样子有一个问题自然而然就产生了,就是选择性权威的标准何在?因为强制性权威的范围很明确,都是摆在哪里的,而选择性权威由于没有强制性,是由法官自由选择的,所以什么才能算得上选择性权威?如果我们说法官选择这个权威是因为理解并赞成这个权威所表达的内容的话,那么选择性权威的范围就很广阔了。例如说,如果一个法官觉得他所咨询的专家对某一案件的看法还不如他搞石油工程的老婆说得好,说的透彻的话,按照我们原先说的标准,那么这个法官会听他的老婆的话,而不是专家的话,然而这是不可能发生的。所以我们有必要回过头来审视一下,绍尔所认为的选择性权威的标准究竟是什么——这就是,我们理解不理解权威的内容是其次,重要的是,我们信任了权威背后的发布者,权威人士,专家,大名鼎鼎的学者等等,我们不一定认同,不一定理解这些人的说法,但我们还是选择去接受,是因为我们清楚地认识到我们在面临的问题面前并没有他们专业,我们相信接受他们的看法绝对会比我们自己做出判断要好,因为我们可能对这一领域毫无所知,隔行如隔山,就是这个道理。换句话来,说服性权威这个说服两个字的最准确理解是我们被权威者说服了,而不是被内化在权威的合理性所说服;
•接下来的问题是,法官和律师都会经常会接受选择性权威来佐证,加强自己的主张,可是因为选择性权威如此之多,它们之间产生冲突又该怎么办呢?无论律师列举什么样的权威例子,对方律师都有可能举出得出完全不同结论的另外一些权威例子,法官也面临着同样的困境,那么这样子两个相互冲突的选择性权威还有没有有效性?绍尔在文中明确说明了,只要是过去有一个A法院在B事件中做出了一个C判决,那么无论以后有多少个不同的法院在类似B的案件中作出与C判决不同的D,E,G,F判决,都不影响C判决作为选择性权威的地位而被引用。虽然这样的做法也有很多弊端,因为无论引用哪个先例都会有人反对,所以绍尔提出,法院在引用一些非强制性的先例时,应该尽量选择那些被社会或者法律界公认的,没有异议的,经典的先例,这样子来尽可能避免争议。不过当一个律师或者法官有一个很好很好的法律主张却苦于没有一个强有力的权威来支持他的论点时,这个律师或者法官是不是能够在不引用权威佐证他的观点的情况下,依然提出和坚持他的主张呢?绍尔的回答很坚决,这是不可以的,因为即使一个法律引用的权威性很弱,弱的你连理都不想理,觉得引用这个权威简直都是在拉低整条街的智商,浪费大家的时间,但找来找去也只有这个权威可以被引用,在这种情况下,我们依然要控制自己的情绪,依然应该坚持去引用它来佐证自己的观点,这个不仅是权威的要求,而且也是维持这个法律体系,保持法律的融贯性的内在要求;
•说完了persuasive authority,我们来看一下另外一个权威binding authority,4.3说的就是这个玩意儿。我们都自然而然地认为约束性权威是不可以被推翻的,是不能够不被服从,可是绍尔叔叔告诉年轻人naive了,如果出现一些特殊情况,原本要被服从的约束性权威是可以不被遵循的,条件是出现了另外一种比它更强大的权威,准确的说是,在当前环境中,出现了比原本权威更加迫切需要遵循的权威,那么我们是应该遵循后来权威而不是原来权威。例如绍尔举的例子是,一个警官不会拖着一个急着把他临产的老婆送到医院而被迫闯红灯的司机开罚单而不让他走,因为这位警官知道他执行交通规则的职责是不能凌驾于对生命的无视之上的。不过绍尔也特别强调权威被推翻是只有在非常紧急,或者非常迫切,非常必要,非常特殊的情况才能成立,绍尔在原文的用词也是compelling interest,一些关乎国家的重大利益,或者special justification,especially weighty等等来表明权威是不可以被随随便便推翻的。绍尔在这一节主要是想说,约束性权威的确使我们必须遵循的,但是这也不是绝对的。最后要注意的是,被推翻的权威并不会因此失去了它的权威性,我们只能说它在某种情况下不适用,但并不能说它从此丧失了权威性;
•4.4讨论的是被禁止使用的权威的来源,也就是说,是不是存在一些根本就不能使用的,根本就不能成为权威的法律渊源?很明显是的,例如在一些联邦上诉法庭的具体实践中,它是不允许其他法院引用它的某些案例的,就是说我可以这样判,这样判是有法律效力的,可是我不允许后来的法院引用我的这个判决作为权威来佐证他们的判决,可是这样的做法没有在法律中有明确的规定,完全是美国法院的具体实践。这样的做法带来的争议就是:第一,这些禁止后来者引用他自己判决的法院这样做的意义何在,为什么不能让别人引用你的案例;第二就是,法院究竟有没有权力禁止其他法院引用自己的判决作为佐证呢?很多人就说了,法院是根本没有权利去制定法律的嘛,所以你这个禁止其他法院引用你的判决也是完全没有法律效力的,所以我想引用我就引用,我觉得好我就引用,我管你啊?可是也有人说,法院的司法解释本来就是具有法律的效力的嘛?当然法院可以决定它的案例能否成为先例而被后来者适用啦~争议如此,我们注意到法院这样做的根本目的在于它对它自身判决的不信任性,就是很多法院在判决案子的时候,考虑的都是当下各方的利益,所得出的判决结果也是对各方利益的权衡,可能比较仓促,比较草率,比较随意,然而对这个判决能否能够成为先例却很少顾及,就是没有考虑后果,只顾及眼前,所以法院因此下令不允许后来的法院,当然也包括它自己,再引用它的这个目光短浅的判决,因为他自己也对这个判决不是很满意,以防产生不利的后果。通俗点说,就是我今天这样做了这件事情了,是因为今天的情况很特殊,没办法了,只有这样做了,可是这种做法并不是解决此类事情最好的方法,也不具有普遍性,代表性,所以你不要学我,你以后碰到类似的事情你要用你自己的办法解决,换了我下次遇到这样的事情,我也不会再采取我今天这个做法了。其他一些情况例如能否引用国际法或者外国法作为自己判决的佐证呢,也是有很大争议,反对一方的主要观点不在于外国法和国际法就取得了约束你的地位,而在于害怕法律工作者会把这些外在法作为一种合法的权威,作为一种合法的来源而不断被加强从而真正成为一种强制性权威,这是关乎法律内在权威性何去何从的问题,是非常重要的,这涉及到我们对法律权威性的理解,怎么去看待它,怎么去使用它等等。这个问题下一节也会讨论,说了这么多,有必要提醒一下大家的就是,美国法律是没有明确规定法院有没有权力去制定禁止其他法院引用其案例的规则的,这些都是美国法院在实际司法实践中形成的一种行规;
•好了,终于到了最后一节,我们终于有机会探讨一下权威的核心问题——就是权威何以能成为权威?首先绍尔举了一个例子,说是英国司法以往的做法是不允许法院引用一个已经去世的作者的学术论文作为自己的佐证的,但是这个传统随着时间的流逝也在慢慢发生改变,到现在法官已经会毫不犹疑地引用一个活着的学术权威的研究成果作为权威来加强自己的观点。绍尔的用意在于说明,权威确立的过程是一个纵向的,历史演变着的,动态的,进化的过程,这是在律师,法官,法律学者或者其他法律工作人员,在几十年可能几百年的历史里面不断努力,不断继承发展,从而使权威得到确立。例如说,一个法院的案例第一次被其他法院引用的时候,可能这个案例还没有什么影响力,可是由于它自身的优点,例如具有代表性和明确性,使得这个案例在解决同类案件中的效果非常明显,那么就会有越来越多的法律工作者去引用它,媒体也会对它作出报道,从而这个案例就会变得世人皆知,变得所有法官在处理类似案件中都不可避开的先例,即使一些上级法院或者同级法院没有被强制要求遵循这个先例,可是如果你不去遵循,就会遭到所有人的质疑,从这个意义上说,这个先例,即使是选择性的,实际上也具有了最高的法律权威。这体现了权威进化过程中的一个特征,就是权威的累加性,一个案例每被引用一次,它的权威性就会增加一分,直至这个案例成为一个毋庸置疑的经典,而在这个时候,这个案例已经成为强制性权威。所以我们回过头来看一下我们对于引用外国法的争议的基点即在于此,我不是怕你引用外国法,这个时候外国法还没有什么权威性,我是怕你引用外国法以后开启了潘多拉的魔盒,从而在往后的岁月里外国法就会不断被引用,最终确立了与本国法对等的权威的地位,这才是反对者所害怕的。不过历史总是发展的,很多过往根本不能被看做权威来源的事物,甚至你说出来都会被人耻笑的事物,现在却逐渐被各级法官所接受而被也被引用,例如经济学,社会学,心理学,政治学的一些原理和知识啊,专家证人的证词啊等等,与其说这是法律引用实践的变化,毋宁说是我们对于什么算得上是法律渊源的观念的转变,从而是对什么是法律论证,什么是法律推理的观念的转变,最终导致我们对什么是法律这一终极命题的可能是颠覆性的观念的确立。
•所以说,什么是权威已经不仅仅是关乎权威这一层次的问题了,这是关乎什么是法律,法律的本质是什么的命题了。这一点,我想也是绍尔先生所希望我们在往后的法律学习中能够不断思考的一个问题。
•首先对前面两章已经阐述了的内容规则和先例,也就是rules and precedents做了简单的回顾,即无论是遵循一个在过往制定的规则,还是遵循一个在过往确立的先例,法官和其他司法人员都是在对权威进行服从。从而呢,我们八班同学的老朋友绍尔先生就引出了他在这一章说要论述的主题——权威;
•首先要说明一下绍尔在这篇文章里似乎无意解释权威为何得以确立的原因,他的重点放在了权威确立以后我们应该怎样去看待权威的问题上,而关于权威为何得以确立,我们则可以从两篇辅读文献中管中窥豹,有所了解;
•简单来说,法律上的权威对司法最明显的影响就是,如果一个规则和先例具有了权威性,那么法官就无需也不能够再去对这种权威下的规则和进行衡量或者质疑,尽管适用这个规则和先例可能会产生不好的结果,可是法官没得选择,他只能去选择遵守;
•这似乎和现代社会的根基相违背。当下社会是讲逻辑的,是讲理性的,这样没头没脑地服从权威真的好吗?绍尔叔叔真的是在给我们表达这样一个观点么?
•权威涉及两个层面的东西:一是,先不管权威的来源,就是如果权威一旦确立,它就必须是有效的,合理的,什么是有效的合理的,就是这个权威对我们产生了约束力,我们必须去遵守它,否则就会带来惩罚性的后果;第二个就是权威的来源,就是什么才得算上是权威,为什么会产生这个权威,为什么这个权威得以确立?
•接下来绍尔提出来一个名词,叫做content-independence,是第一步说明权威的内涵,这也是4.1的主要探讨内容。什么是内容无涉性?就是权威的内容不是我们服从权威的理由,尽管权威者在要求我们服从其权威时会说明权威的内容,但最重要的是权威之所以被我们服从仅仅是因为权威是权威,这个不是说权威的内容一定就是不合理的,也不是说我们不认为权威的内容是合理的,不是说我们没有接受权威的内容,只是我们讨论的维度不同,这一点待会儿也会讲到。
•绍尔在此又提出一个名词——substantive reason,实质性理由,以此来区别我们服从权威的那个理由,我们在日常生活做很多事情和法官对规则的违背,对先例的推翻都是基于这个substantive reason,就是我们做这件事是觉得这样做是有好处的,我们也可以把它叫做一阶理由。
•这样的做法的确引发了持续的争议,就是当我们确定不服从权威可以产生更好的结果时,我们还必须服从权威吗?同时服从权威也得到很多人的支持,即使这些人也不认同这些权威,不认为服从这些权威会给自己带来好的结果,但是他们依然选择去服从,原因就在于他从心底上接受了这个权威。
•不管争议有多大,绍尔指出,权威还是法律推理和法律论证的核心,例如律师的工作就是使法官相信他的当事人实质上是正确的,但律师使用的方法缺并不是向法官说明当事人的实质理由,而是试图令法官相信法官只有严格服从规则或者先例的权威,严格按照规则或者先例来判决,才能给当事人带来正义;
•权威在生活中是很常见的,并不只是在法律上出现,但在生活中很多需要决策的地方,权威只是我们考虑的一个理由,我们有可能去遵循权威,也有可能不遵循,可是在法律领域,权威已经成为了我们行动的一阶理由,是首选的理由,而且法律推理的标准也是立足于此,看你是不是把权威放在首位来考虑;
•在这一章里面,有一个地方很值得我们注意的就是~~绍尔列举了一些权威的来源,也就是什么是权威,举法律的例子,常见的当然有宪法,法律,规章,司法解释,先例等等,也有一些容易被我们忽略的权威,就是学术权威,例如法律学者的资深的论文啊,评论文章啊等等这些对法律的研究成果,或者是很有道理,很有说服性,很出色的同级或者下级法院的判决啊等等,也是绍尔探讨的权威之一,但是这两种权威却有明显的不同,在这一节,我们讨论的权威,基本上都是前面一种权威,就是要求我们必须服从的权威,后面一种权威,下一节也会进行说明;
•讨论完了权威的内容无涉性,4.2开始进一步探讨和深化权威在内容无涉性下的另外两个特性,就是说,我们遵循权威,是因为权威处在这么一个位置上,我们没得选择,不管我们认为权威是对的,还是错的,那么这个个人观念上的对与错就是4.2的内容——权威的约束性和说服性,或者准确点,是约束性的权威和说服性的权威。具有约束力的权威不用说我们也知道是什么;那么说服性权威就是刚刚讲的那些例子,法律学者的理论研究成果,除了法律,在一些其他领域,专家的主张,专家的研究,也是权威。那么这两种权威有什么区别?区别就在于,约束性权威你必须去服从,而说服性权威你却没有义务,没有职责,没有必要去服从,你不服从了也不会有什么惩罚性后果,可是我们还是服从了说服性权威,原因就在于,它说服了我们,使我们相信了服从这个权威是对的,是比我自己作出判断好的,或者说,使我们相信权威背后的权威者的学术水平,相信他们的职业道德,你说什么,我就信什么,可这个权威并不是法官必须要去遵循的。那么到这里绍尔就很适时地提醒我们一句:这样把权威分类不是说我们都无法理解约束性权威的内容,我们都没有被约束性权威说服。这样分类的唯一目的就在于说明我们在权威的选择上的不同,一类是我们必须服从的,一类是我们自动去选择服从的~从这个意义上,我们可以吧约束性权威称为强制性权威,把说服性权威称为选择性权威;
•这样子有一个问题自然而然就产生了,就是选择性权威的标准何在?因为强制性权威的范围很明确,都是摆在哪里的,而选择性权威由于没有强制性,是由法官自由选择的,所以什么才能算得上选择性权威?如果我们说法官选择这个权威是因为理解并赞成这个权威所表达的内容的话,那么选择性权威的范围就很广阔了。例如说,如果一个法官觉得他所咨询的专家对某一案件的看法还不如他搞石油工程的老婆说得好,说的透彻的话,按照我们原先说的标准,那么这个法官会听他的老婆的话,而不是专家的话,然而这是不可能发生的。所以我们有必要回过头来审视一下,绍尔所认为的选择性权威的标准究竟是什么——这就是,我们理解不理解权威的内容是其次,重要的是,我们信任了权威背后的发布者,权威人士,专家,大名鼎鼎的学者等等,我们不一定认同,不一定理解这些人的说法,但我们还是选择去接受,是因为我们清楚地认识到我们在面临的问题面前并没有他们专业,我们相信接受他们的看法绝对会比我们自己做出判断要好,因为我们可能对这一领域毫无所知,隔行如隔山,就是这个道理。换句话来,说服性权威这个说服两个字的最准确理解是我们被权威者说服了,而不是被内化在权威的合理性所说服;
•接下来的问题是,法官和律师都会经常会接受选择性权威来佐证,加强自己的主张,可是因为选择性权威如此之多,它们之间产生冲突又该怎么办呢?无论律师列举什么样的权威例子,对方律师都有可能举出得出完全不同结论的另外一些权威例子,法官也面临着同样的困境,那么这样子两个相互冲突的选择性权威还有没有有效性?绍尔在文中明确说明了,只要是过去有一个A法院在B事件中做出了一个C判决,那么无论以后有多少个不同的法院在类似B的案件中作出与C判决不同的D,E,G,F判决,都不影响C判决作为选择性权威的地位而被引用。虽然这样的做法也有很多弊端,因为无论引用哪个先例都会有人反对,所以绍尔提出,法院在引用一些非强制性的先例时,应该尽量选择那些被社会或者法律界公认的,没有异议的,经典的先例,这样子来尽可能避免争议。不过当一个律师或者法官有一个很好很好的法律主张却苦于没有一个强有力的权威来支持他的论点时,这个律师或者法官是不是能够在不引用权威佐证他的观点的情况下,依然提出和坚持他的主张呢?绍尔的回答很坚决,这是不可以的,因为即使一个法律引用的权威性很弱,弱的你连理都不想理,觉得引用这个权威简直都是在拉低整条街的智商,浪费大家的时间,但找来找去也只有这个权威可以被引用,在这种情况下,我们依然要控制自己的情绪,依然应该坚持去引用它来佐证自己的观点,这个不仅是权威的要求,而且也是维持这个法律体系,保持法律的融贯性的内在要求;
•说完了persuasive authority,我们来看一下另外一个权威binding authority,4.3说的就是这个玩意儿。我们都自然而然地认为约束性权威是不可以被推翻的,是不能够不被服从,可是绍尔叔叔告诉年轻人naive了,如果出现一些特殊情况,原本要被服从的约束性权威是可以不被遵循的,条件是出现了另外一种比它更强大的权威,准确的说是,在当前环境中,出现了比原本权威更加迫切需要遵循的权威,那么我们是应该遵循后来权威而不是原来权威。例如绍尔举的例子是,一个警官不会拖着一个急着把他临产的老婆送到医院而被迫闯红灯的司机开罚单而不让他走,因为这位警官知道他执行交通规则的职责是不能凌驾于对生命的无视之上的。不过绍尔也特别强调权威被推翻是只有在非常紧急,或者非常迫切,非常必要,非常特殊的情况才能成立,绍尔在原文的用词也是compelling interest,一些关乎国家的重大利益,或者special justification,especially weighty等等来表明权威是不可以被随随便便推翻的。绍尔在这一节主要是想说,约束性权威的确使我们必须遵循的,但是这也不是绝对的。最后要注意的是,被推翻的权威并不会因此失去了它的权威性,我们只能说它在某种情况下不适用,但并不能说它从此丧失了权威性;
•4.4讨论的是被禁止使用的权威的来源,也就是说,是不是存在一些根本就不能使用的,根本就不能成为权威的法律渊源?很明显是的,例如在一些联邦上诉法庭的具体实践中,它是不允许其他法院引用它的某些案例的,就是说我可以这样判,这样判是有法律效力的,可是我不允许后来的法院引用我的这个判决作为权威来佐证他们的判决,可是这样的做法没有在法律中有明确的规定,完全是美国法院的具体实践。这样的做法带来的争议就是:第一,这些禁止后来者引用他自己判决的法院这样做的意义何在,为什么不能让别人引用你的案例;第二就是,法院究竟有没有权力禁止其他法院引用自己的判决作为佐证呢?很多人就说了,法院是根本没有权利去制定法律的嘛,所以你这个禁止其他法院引用你的判决也是完全没有法律效力的,所以我想引用我就引用,我觉得好我就引用,我管你啊?可是也有人说,法院的司法解释本来就是具有法律的效力的嘛?当然法院可以决定它的案例能否成为先例而被后来者适用啦~争议如此,我们注意到法院这样做的根本目的在于它对它自身判决的不信任性,就是很多法院在判决案子的时候,考虑的都是当下各方的利益,所得出的判决结果也是对各方利益的权衡,可能比较仓促,比较草率,比较随意,然而对这个判决能否能够成为先例却很少顾及,就是没有考虑后果,只顾及眼前,所以法院因此下令不允许后来的法院,当然也包括它自己,再引用它的这个目光短浅的判决,因为他自己也对这个判决不是很满意,以防产生不利的后果。通俗点说,就是我今天这样做了这件事情了,是因为今天的情况很特殊,没办法了,只有这样做了,可是这种做法并不是解决此类事情最好的方法,也不具有普遍性,代表性,所以你不要学我,你以后碰到类似的事情你要用你自己的办法解决,换了我下次遇到这样的事情,我也不会再采取我今天这个做法了。其他一些情况例如能否引用国际法或者外国法作为自己判决的佐证呢,也是有很大争议,反对一方的主要观点不在于外国法和国际法就取得了约束你的地位,而在于害怕法律工作者会把这些外在法作为一种合法的权威,作为一种合法的来源而不断被加强从而真正成为一种强制性权威,这是关乎法律内在权威性何去何从的问题,是非常重要的,这涉及到我们对法律权威性的理解,怎么去看待它,怎么去使用它等等。这个问题下一节也会讨论,说了这么多,有必要提醒一下大家的就是,美国法律是没有明确规定法院有没有权力去制定禁止其他法院引用其案例的规则的,这些都是美国法院在实际司法实践中形成的一种行规;
•好了,终于到了最后一节,我们终于有机会探讨一下权威的核心问题——就是权威何以能成为权威?首先绍尔举了一个例子,说是英国司法以往的做法是不允许法院引用一个已经去世的作者的学术论文作为自己的佐证的,但是这个传统随着时间的流逝也在慢慢发生改变,到现在法官已经会毫不犹疑地引用一个活着的学术权威的研究成果作为权威来加强自己的观点。绍尔的用意在于说明,权威确立的过程是一个纵向的,历史演变着的,动态的,进化的过程,这是在律师,法官,法律学者或者其他法律工作人员,在几十年可能几百年的历史里面不断努力,不断继承发展,从而使权威得到确立。例如说,一个法院的案例第一次被其他法院引用的时候,可能这个案例还没有什么影响力,可是由于它自身的优点,例如具有代表性和明确性,使得这个案例在解决同类案件中的效果非常明显,那么就会有越来越多的法律工作者去引用它,媒体也会对它作出报道,从而这个案例就会变得世人皆知,变得所有法官在处理类似案件中都不可避开的先例,即使一些上级法院或者同级法院没有被强制要求遵循这个先例,可是如果你不去遵循,就会遭到所有人的质疑,从这个意义上说,这个先例,即使是选择性的,实际上也具有了最高的法律权威。这体现了权威进化过程中的一个特征,就是权威的累加性,一个案例每被引用一次,它的权威性就会增加一分,直至这个案例成为一个毋庸置疑的经典,而在这个时候,这个案例已经成为强制性权威。所以我们回过头来看一下我们对于引用外国法的争议的基点即在于此,我不是怕你引用外国法,这个时候外国法还没有什么权威性,我是怕你引用外国法以后开启了潘多拉的魔盒,从而在往后的岁月里外国法就会不断被引用,最终确立了与本国法对等的权威的地位,这才是反对者所害怕的。不过历史总是发展的,很多过往根本不能被看做权威来源的事物,甚至你说出来都会被人耻笑的事物,现在却逐渐被各级法官所接受而被也被引用,例如经济学,社会学,心理学,政治学的一些原理和知识啊,专家证人的证词啊等等,与其说这是法律引用实践的变化,毋宁说是我们对于什么算得上是法律渊源的观念的转变,从而是对什么是法律论证,什么是法律推理的观念的转变,最终导致我们对什么是法律这一终极命题的可能是颠覆性的观念的确立。
•所以说,什么是权威已经不仅仅是关乎权威这一层次的问题了,这是关乎什么是法律,法律的本质是什么的命题了。这一点,我想也是绍尔先生所希望我们在往后的法律学习中能够不断思考的一个问题。
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