12.10 双重的“应然”与“实然”——读《纯粹法理论》有感

    “实然”与“应然”是最常面对的一组概念，但是在自然法传统与实证主义的语境中，“实然”和“应然”指称的却是不同的对象。
   自然法下的“应然”指“理想的法律是如何的？”；“实然”则指“现实中的法规范是如何的？”
   到了实证主义那里，“应然”成了“现实中的法规范（人们应该遵守的法规范）是如何的？”；而实然则变成了“现实中的法律实践是如何的？”
   因为自然法和实证主义共享了内涵完全不同的“实然”与“应然”，甚至还存在着抵触，也就造成了许多讨论的混乱。但无论哪一种理论所面对的最大难题都在于那个“应然”，因为“现实”只需要描述，而“应当”却需要论证。
  于是自然法的著者永远无法解答的问题就是“为什么作者所指引的某种法律理想是可欲的？”，无论过程多么纷繁复杂，结果无论如何都会沦于作者直觉。
  而实证主义固然不必回答上述问题，但他们自己的问题是“为什么现实中的法律规范应当被遵守？”，很不幸的，这一问题注定无法在一具体的法律体系内部实现证明。汉斯凯尔森在《纯粹法理论》中则揭示了一种可能的推论。在把一切法律的效力追溯至一个基础规范（宪法）之后，凯尔森说“基础规范之内容取决于特定秩序之事实，即该秩序多少为人所遵循。”这句话在我看来无异于纯粹法理论的拱顶石，无论之前应然的理论体系如何严密完整，只此一句，一切“效力”回归于“实效”，而“应然”重又归于“实然”。不能不说是个莫大的杯具。