p338王泽鉴《民法总则》例题 （其中例题中为台湾法条）
乙出卖某屋与甲，其后见房价高涨，意图避免甲之强制执行，与丙约定假装作成买卖，办毕所有权移转登记，并交屋予丙。试问：（1）甲得向谁主张权利？（2）设丙擅将该屋让售予善意之丁，并办毕所有权移转登记时，甲得对丙或丁主张何种权利？
小虫之见：（1）甲向乙主张权利，要求甲交付房屋并办理移转登记。首先，甲乙之见成立了有效的买卖房屋契约。其次，因乙丙之间约定假装做成买卖是通谋的意思表示，无效。再次，不动产移转所有权必须有2个要件，其一便是有效的契约、意思表示，其二是依法登记，因为乙丙之间的买卖契约自始无效，所以房屋所有权依然在乙之手。所以，甲只能向乙主张自己的权利。
（2）丙将房屋让与善意的丁，因丙没有取得房屋所有权，所以丙是无权处分。（小虫：思考到这里发现继续不下去了）丁善意取得房屋所有权，乙的房屋所有权归于消灭。甲这时只能向丙行使卖出房屋的价金请求权或者依侵权要求丙对甲进行损害赔偿。
此例题的解析，足足有3面。可见我分析不到位，且有错误。
（1）甲对乙的给付请求权；甲代为行使乙对丙的权利。
甲对乙的权利请求如上。
甲代位行使乙对丙的权利。因为乙丙之间买卖契约及物权契约无效，所以丙无权占有乙的房屋，乙有权利要求丙涂销登记。所以当乙怠于行驶上述权利时，甲为保全债权，得以自己的名义行驶权利。（台湾民法242、243条。242：债务人怠于行驶权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行驶其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。243：前条债权人之权利，非于债务人负延迟责任时不得行驶。但专为保存债务人权利的行为，不在此限。）所以甲可以代位行使乙对于丙的涂销登记请求权、返还房屋请求权。针对债权人请求第三人涂销登记另外述之。
（2）甲可依台湾民法226条向乙请求损害赔偿。（226：1.因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。2.前项情形，给付一部不能者，若其他部分之履行，于债权人无利益时，债权人得拒绝该部之给付，请求全部不能履行之损害赔偿。）其要件有三：
其一：乙有给付义务。其二：乙给付不能。其三：因可归责于乙之事由致给付不能。
本案中，首先，甲乙之间房屋买卖契约有效，乙有义务交付房屋予甲并办理所有权移转登记。
其次，乙是否给付不能关键在于丁是否善意取得房屋所有去权。丙擅自将房屋卖给丁，签订房屋买卖契约，该契约虽有效但是关于该房屋所有权的转移，则是无权处分，效力待定。但因为丁是善意第三人，台湾民法有两处法条规定丁可以依善意取得取得房屋所有权。两处法条规定分别是A:第87条第1项但书、B:第759条之1。分别述之：A,“no.87:表意人与相对人通谋而为虚假意思表示者，其表示意思无效，但不得以此无效来对抗善意第三人”。但应注意的是，这里的“不得以此规定来对抗第三人”并不是说所有的虚伪之意思表示均对第三人有效，而是在第三人主张该虚假意思表示有效的情况下，当事人不得以无效对抗该第三人；如果第三人主张该虚假意思表示无效，则该虚假意思可以对抗该第三人。所以就本案而言，如果丁主张该乙丙之间的买卖契约有效，则乙不得以其无效对抗丁。即甲无从代位诉请涂销丙、丁之间的所有权移转登记。B,"NO.759条之一：不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力不因原登记物权不实而受影响。"又因为第759条之1系特别规定，87条系一般规定，应优先适用第759条之1的特别规定，故虽丙是无权处分，善意的丁仍能取得房屋所有权，乙因丁善意取得所有权而丧失其房屋的所有权，不能完成交付房屋给甲的义务，属于给付不能。
再次，本案中是否由于乙的原因致给付不能。第220条第1项：债务人就其故意或过失之行为，应负责任。乙与丙通谋虚伪表示，将该买卖标的物所有权移转给丙，致丙有机会将该房屋售予善意的丁，使丁取得所有权，导致自己给付不能，有归责于自己的事由。
所以，综上所述，因可归责于乙（债务人）的事由，致使乙给付不能的，甲作为债权人可以向乙请求损害赔偿（第226条第1项：因可归责于债务人的事由，致给付不能，债权人得请求损害赔偿。）或者是依256条解除契约（256：债权人于有第226条之情形时，得解除其契约。）
小虫之惑：1、丙擅自将房屋售予丁，甲能否对丙主张权利？
2、与中国大陆民法相关规定有何区别？
小虫之见：对于第1个问题。因给付不能产生的损害赔偿，分为两种情况，一是有可归责于债务人的事由时，则适用226条；二是因不可归责于债务人的事由时，则适用225条（给付不能之效力免给付义务与代偿请求权的发生）：因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债务人免给付义务。债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。即，在本案中，如果，丙将房屋售予善意的丁没有可归责于乙的事由，则免除债务人乙交付房屋的义务；乙的房屋所有权被丙侵害，则乙可要求丙进行损害赔偿，关于债权人的损失，债权人甲可要求乙让与乙对丙的损害赔偿请求权，或者是要求乙交付丙所做的损害赔偿（其他替代物、钱等）。所以，仅在甲（债权人）因给付不能所受的损害非因可归责于债务人的事由时，甲才有权要求乙让与对丙赔偿损害请求权。（这里应区别于大陆的民法：甲没有取得房屋所有权，仅可依据合同法的规定要求甲进行损害赔偿）
第2个问题：大陆民法
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第8条：具有以下情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付房款一半的赔偿责任：（一）商品房 买卖合同订立后，出卖人未告之买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。（损失赔偿数额应该包括合同履行后可以获得的利益）。所以如果本案中的乙在与甲订立买卖合同之后，又将房屋卖给丙。则甲可以解除与乙的买卖合同，并要求乙承担以上损失。
第一百二十一条（第三人原因造成违约的责任承担）当事人一方因第三人的原因造成违约的，因当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。这一条文体现合同的相对性。根据合同责任的相对性原理，在因第三人的行为造成债务人不能履行合同债务的情况下，债务人仍然要向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在向债权人承担违约责任后，有权依照法律规定或者合同约定向第三人追偿。小虫认为，这一法条虽没有阐明当事人一方有过错的情况下造成因第三人的原因违约，但是举轻以明重，即在当事人在无过错的情况下仍要承担违约责任，那么在当事人存在过错的情况下更应承担违约责任（我国违约责任的构成要件只有一个即违约行为，不论主观上是否有过错）。所以，本案中，丙将房屋售予丁，因第三人的原因造成违约，乙与丙互相虚伪表示致使丙有机会将房屋售予善意的丙，乙存在过错；且甲乙之间签订了房屋买卖合同，合同具有相对性，所以甲只能要求乙进行损害赔偿；乙在赔偿完甲的损失后可向丙进行追偿。
小虫之见：（1）甲向乙主张权利，要求甲交付房屋并办理移转登记。首先，甲乙之见成立了有效的买卖房屋契约。其次，因乙丙之间约定假装做成买卖是通谋的意思表示，无效。再次，不动产移转所有权必须有2个要件，其一便是有效的契约、意思表示，其二是依法登记，因为乙丙之间的买卖契约自始无效，所以房屋所有权依然在乙之手。所以，甲只能向乙主张自己的权利。
（2）丙将房屋让与善意的丁，因丙没有取得房屋所有权，所以丙是无权处分。（小虫：思考到这里发现继续不下去了）丁善意取得房屋所有权，乙的房屋所有权归于消灭。甲这时只能向丙行使卖出房屋的价金请求权或者依侵权要求丙对甲进行损害赔偿。
此例题的解析，足足有3面。可见我分析不到位，且有错误。
（1）甲对乙的给付请求权；甲代为行使乙对丙的权利。
甲对乙的权利请求如上。
甲代位行使乙对丙的权利。因为乙丙之间买卖契约及物权契约无效，所以丙无权占有乙的房屋，乙有权利要求丙涂销登记。所以当乙怠于行驶上述权利时，甲为保全债权，得以自己的名义行驶权利。（台湾民法242、243条。242：债务人怠于行驶权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行驶其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。243：前条债权人之权利，非于债务人负延迟责任时不得行驶。但专为保存债务人权利的行为，不在此限。）所以甲可以代位行使乙对于丙的涂销登记请求权、返还房屋请求权。针对债权人请求第三人涂销登记另外述之。
（2）甲可依台湾民法226条向乙请求损害赔偿。（226：1.因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。2.前项情形，给付一部不能者，若其他部分之履行，于债权人无利益时，债权人得拒绝该部之给付，请求全部不能履行之损害赔偿。）其要件有三：
其一：乙有给付义务。其二：乙给付不能。其三：因可归责于乙之事由致给付不能。
本案中，首先，甲乙之间房屋买卖契约有效，乙有义务交付房屋予甲并办理所有权移转登记。
其次，乙是否给付不能关键在于丁是否善意取得房屋所有去权。丙擅自将房屋卖给丁，签订房屋买卖契约，该契约虽有效但是关于该房屋所有权的转移，则是无权处分，效力待定。但因为丁是善意第三人，台湾民法有两处法条规定丁可以依善意取得取得房屋所有权。两处法条规定分别是A:第87条第1项但书、B:第759条之1。分别述之：A,“no.87:表意人与相对人通谋而为虚假意思表示者，其表示意思无效，但不得以此无效来对抗善意第三人”。但应注意的是，这里的“不得以此规定来对抗第三人”并不是说所有的虚伪之意思表示均对第三人有效，而是在第三人主张该虚假意思表示有效的情况下，当事人不得以无效对抗该第三人；如果第三人主张该虚假意思表示无效，则该虚假意思可以对抗该第三人。所以就本案而言，如果丁主张该乙丙之间的买卖契约有效，则乙不得以其无效对抗丁。即甲无从代位诉请涂销丙、丁之间的所有权移转登记。B,"NO.759条之一：不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力不因原登记物权不实而受影响。"又因为第759条之1系特别规定，87条系一般规定，应优先适用第759条之1的特别规定，故虽丙是无权处分，善意的丁仍能取得房屋所有权，乙因丁善意取得所有权而丧失其房屋的所有权，不能完成交付房屋给甲的义务，属于给付不能。
再次，本案中是否由于乙的原因致给付不能。第220条第1项：债务人就其故意或过失之行为，应负责任。乙与丙通谋虚伪表示，将该买卖标的物所有权移转给丙，致丙有机会将该房屋售予善意的丁，使丁取得所有权，导致自己给付不能，有归责于自己的事由。
所以，综上所述，因可归责于乙（债务人）的事由，致使乙给付不能的，甲作为债权人可以向乙请求损害赔偿（第226条第1项：因可归责于债务人的事由，致给付不能，债权人得请求损害赔偿。）或者是依256条解除契约（256：债权人于有第226条之情形时，得解除其契约。）
小虫之惑：1、丙擅自将房屋售予丁，甲能否对丙主张权利？
2、与中国大陆民法相关规定有何区别？
小虫之见：对于第1个问题。因给付不能产生的损害赔偿，分为两种情况，一是有可归责于债务人的事由时，则适用226条；二是因不可归责于债务人的事由时，则适用225条（给付不能之效力免给付义务与代偿请求权的发生）：因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债务人免给付义务。债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。即，在本案中，如果，丙将房屋售予善意的丁没有可归责于乙的事由，则免除债务人乙交付房屋的义务；乙的房屋所有权被丙侵害，则乙可要求丙进行损害赔偿，关于债权人的损失，债权人甲可要求乙让与乙对丙的损害赔偿请求权，或者是要求乙交付丙所做的损害赔偿（其他替代物、钱等）。所以，仅在甲（债权人）因给付不能所受的损害非因可归责于债务人的事由时，甲才有权要求乙让与对丙赔偿损害请求权。（这里应区别于大陆的民法：甲没有取得房屋所有权，仅可依据合同法的规定要求甲进行损害赔偿）
第2个问题：大陆民法
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第8条：具有以下情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付房款一半的赔偿责任：（一）商品房 买卖合同订立后，出卖人未告之买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。（损失赔偿数额应该包括合同履行后可以获得的利益）。所以如果本案中的乙在与甲订立买卖合同之后，又将房屋卖给丙。则甲可以解除与乙的买卖合同，并要求乙承担以上损失。
第一百二十一条（第三人原因造成违约的责任承担）当事人一方因第三人的原因造成违约的，因当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。这一条文体现合同的相对性。根据合同责任的相对性原理，在因第三人的行为造成债务人不能履行合同债务的情况下，债务人仍然要向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在向债权人承担违约责任后，有权依照法律规定或者合同约定向第三人追偿。小虫认为，这一法条虽没有阐明当事人一方有过错的情况下造成因第三人的原因违约，但是举轻以明重，即在当事人在无过错的情况下仍要承担违约责任，那么在当事人存在过错的情况下更应承担违约责任（我国违约责任的构成要件只有一个即违约行为，不论主观上是否有过错）。所以，本案中，丙将房屋售予丁，因第三人的原因造成违约，乙与丙互相虚伪表示致使丙有机会将房屋售予善意的丙，乙存在过错；且甲乙之间签订了房屋买卖合同，合同具有相对性，所以甲只能要求乙进行损害赔偿；乙在赔偿完甲的损失后可向丙进行追偿。
