简评《我国语境中的强奸罪——以女性主义为视角》
简评《我国语境中的强奸罪——以女性主义为视角》
何春桥 2016112591
一、文章总评
初看论文标题，就能感觉到这篇论文有较大的吸引力，主要有三点：其一，是刑事领域的话题，因我之前关注刑事领域的知识较多，对相关的刑法理论也有一定的了解，所以它属于我比较熟悉的话题；第二，是涉及到强奸罪，这是一个敏感的话题，在我国，不管是在道德领域，还是在立法领域，对强奸的关注都比较重视，虽然我国传统上“谈性变色”，但其正好说明了它的重要程度；其三，是女权主义，女权主义是我们这个学期学习和理解的主要内容，传统的强奸罪与女性的关联更为密切，用女权主义论述我国的强奸罪，主题与视角（方法论）之间联系紧密，不会有强行拉扯之嫌。
通读全文之后，果然不失所望。从结构上看，结构清晰，论文总体上分为三个部分，章节前后之间有一定的关联性，找到了女权主义和强奸罪的内在逻辑关系；从内容上看，该文内容饱满，文中提及到了强奸罪的主体问题（强奸罪是否只能由男性来实行）、客体问题（性权利为何重要）、对象问题（强奸对象是否只能是女性、性行为指向是否仅限女性生殖器）、强奸罪的既遂标准问题以及婚内强奸问题等等。下面将就几个具体问题分别点评：
二、具体内容分析
第一，关于强奸罪的主体问题，在《我国语境中的强奸罪——以女性主义为视角》文中，作者指出，我国强奸罪的主体只能是男性，但与此同时，作者又提出，在我国，女性也能成为强奸罪的间接正犯、教唆犯、帮助犯，并且在司法实践中，也有女性因强奸罪而被定罪处罚的案例，这有前后矛盾之嫌。因此，只能说，女性不能成为我国语境中强奸罪的直接正犯（实行犯）是有缺陷的，这暗示了女性的“弱者”地位，女性是“被侵害、被强迫”的，女权主义对其批判为是一种“二元性别观”，这种性别观违反了性别平等主义。但是，值得注意的是，“男女有别”它不仅仅是一种社会现象，更是一种自然现象，强行将自然界存在的东西说成无，这是一种反自然和反人类的行为，它本质上不具有价值。正是在“男女有别”（中义词）的基础上，现行刑法理所当然的认为女性不可能成为强奸罪的直接正犯。女权主义在这一点的意义在于：关注女同性恋问题、女性强迫男性发生性关系问题，这两个方面也是能构成强奸罪的，作者论述了第二个问题，个人认为，也可以将女同性恋问题进行分析，可以使文章的结构更为完整。
第二，关于强奸罪的客体问题。很明显，我国现行刑法中强奸罪的客体是女性的性的自主权，作者在文中提出两个观点：一方面，将女性的性的自主权放在与人的生命权同等保护地位（强奸罪和故意杀人罪的最高刑期一样，都是死刑）是荒谬的；另一方面，作者认为，我国刑法只保护女性的性自主权，而不保护男性的性自主权，侧面反映了社会只注重女性的贞操，男性的贞操则无关紧要。这两个观点中有价值的地方在于，女权主义反对强奸罪只保护女性的性自主权，而将男性的性自主权排除在外，随着人们对“性行为”认识的不断深入和扩展，男性的性自主权也可能受到侵犯，例如男性侵犯男性，女性强迫男性发生性行为。因此，将强奸罪的犯罪客体理解为性的自主权更为妥当。至于贞操问题，个人觉得从强奸罪的客体是反映不出来的，未免过于敏感。
第三，关于强奸罪的对象问题。我国刑法第二百三十六对强奸的定义为，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，很明显，我国的强奸罪对象只能是女性。作者在文中对这一观点进行了大力的批判，“被害人是女性的强奸立法观，忽略了同性强奸及女性通过胁迫对男性的性行为”，更让人难以接受的是，这种观点使女性贴上了“弱者”和“可被强奸”的双重标签。与前文关于强奸罪犯罪客体分析一样，女权主义对于改革我国强奸罪的对象单一化问题，是有重大意义的，新“强奸罪”理念应当将男性列入强奸罪的对象，这不仅符合男女平等，也有利于对男性的保护。至于就因此使女性贴上“可被强奸”的标签，个人持保留意见。此外，在对性行为进行定义时，是否仅限于性器官的“插入”或者“接触”这两种方式，我觉得这一点应该严格进行限定，作者在文中提到“性暴力”概念，并认为可将“性暴力”作为强奸罪的兜底条款，个人持反对意见。在刑事法领域，应该遵循严格的罪刑法定原则，“性暴力”犹如新的口袋罪，这与严格的罪刑法定原则不符；再者，现代刑法有谦抑性原则，意为刑法的管辖领域应尽量缩小，“性暴力”概念有违现代刑法的谦抑性原则。
第四，关于强奸罪的既遂问题。我国现今的主流观点对于一般强奸罪是“插入”说，对于奸淫幼女是“接触”说，作者进而提出，“难道幼女的性保护价值比其他女性更大吗？”，在后文中，作者又提出不管是性器官“插入”还是“接触”，对于女性的伤害都是一样的，经过对比可得知作者在前后的立场存在明显的矛盾。笔者的意见是：性器官“插入”相对于“接触”，危害性明显更大，从身体角度来说，前者的侵犯程度大于后者，打个不合适但形象的比喻，外国军机在我国领空边界游弋和它深入我国领空腹地，你说哪个侵害更大？！至于对幼女的保护，笔者认为是需要给予特殊保护的，不管是在身体上还是在心智上，幼女都属于不成熟状态，在“强奸罪”的语境中采用更为宽松的标准，将有利于保护幼年儿童和青少年的健康成长。
三、结构分析
对文章的具体逻辑结构进行分析。首先，是介绍了传统的女权主义（包括自由主义女权主义、社会主义女权主义、激进女权主义）与强奸之间的关系，指出了它们的共同点和侧重点，并指出了它们的不足之处在于“没能在根源上保护女性的弱势地位，拯救女性于水火之中”；其次，作者介绍了后现代女权主义，认为它的新理念——反本质主义能为解决强奸问题提供新理念和新方法，并形成一套关于强奸罪的新话语权体系；最后，作者以我国语境中的强奸罪为例，从强奸罪的四个犯罪构成要件出发，分别指出它们的不足之处，综合在一起，得出的结论大概就是我国现行刑法中强奸罪的设定对女性是不利的，它是男性立场的产物，后现代女权主义借用“话语权理论”重新塑造和构建了强奸罪，新的“强奸罪”理念将能够避免性别歧视和压迫，真正保障人类的性的权利。在逻辑结构方面，笔者认为该文还是有可改进的空间，从全文来看，作者的中心是后现代女权主义和强奸罪（问题及改进），作者采用女权主义（主要是后现代女权主义）视角的目的，也是为了改革重构我国的强奸罪。因此，在结构上，可将第一部分和第二部分合成一部分，标题即可为“女权主义与强奸”；将第三部分拆为两部分，一部分为“以女性主义法学视角分析和反思我国现行的强奸罪（分析现状、缺陷和原因）”，另一部分为“以女性主义法学重构我国的强奸罪（重构建议和意义）”。这样的结构，对于一篇论文来说，可能更为完整和规范。
小结
笔者认为，我国现行刑法关于强奸罪的规定确实是存在僵化和落后的问题，它已不能适应我国当前的社会发展状况，也不能与国际先进的刑法理念相接轨，以女权主义视角来改革和重构我国的强奸罪，具有价值上的突破性和实践上的可实施性。2015年11月1日正式施行的《刑法修正案（九）》将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑”，这一规定，将猥亵的对象由妇女儿童扩展为“他人”，意味着我国的立法部门已经注意并且开始关注男性的性自主权，强奸罪的改革只是一个时间和时机的问题，相信在不久的将来，新的“强奸罪”规定将突破原有的局限，在符合自然规律和社会理念的前提下，实现“强奸罪”中性别的形式平等和实质平等。
何春桥 2016112591
一、文章总评
初看论文标题，就能感觉到这篇论文有较大的吸引力，主要有三点：其一，是刑事领域的话题，因我之前关注刑事领域的知识较多，对相关的刑法理论也有一定的了解，所以它属于我比较熟悉的话题；第二，是涉及到强奸罪，这是一个敏感的话题，在我国，不管是在道德领域，还是在立法领域，对强奸的关注都比较重视，虽然我国传统上“谈性变色”，但其正好说明了它的重要程度；其三，是女权主义，女权主义是我们这个学期学习和理解的主要内容，传统的强奸罪与女性的关联更为密切，用女权主义论述我国的强奸罪，主题与视角（方法论）之间联系紧密，不会有强行拉扯之嫌。
通读全文之后，果然不失所望。从结构上看，结构清晰，论文总体上分为三个部分，章节前后之间有一定的关联性，找到了女权主义和强奸罪的内在逻辑关系；从内容上看，该文内容饱满，文中提及到了强奸罪的主体问题（强奸罪是否只能由男性来实行）、客体问题（性权利为何重要）、对象问题（强奸对象是否只能是女性、性行为指向是否仅限女性生殖器）、强奸罪的既遂标准问题以及婚内强奸问题等等。下面将就几个具体问题分别点评：
二、具体内容分析
第一，关于强奸罪的主体问题，在《我国语境中的强奸罪——以女性主义为视角》文中，作者指出，我国强奸罪的主体只能是男性，但与此同时，作者又提出，在我国，女性也能成为强奸罪的间接正犯、教唆犯、帮助犯，并且在司法实践中，也有女性因强奸罪而被定罪处罚的案例，这有前后矛盾之嫌。因此，只能说，女性不能成为我国语境中强奸罪的直接正犯（实行犯）是有缺陷的，这暗示了女性的“弱者”地位，女性是“被侵害、被强迫”的，女权主义对其批判为是一种“二元性别观”，这种性别观违反了性别平等主义。但是，值得注意的是，“男女有别”它不仅仅是一种社会现象，更是一种自然现象，强行将自然界存在的东西说成无，这是一种反自然和反人类的行为，它本质上不具有价值。正是在“男女有别”（中义词）的基础上，现行刑法理所当然的认为女性不可能成为强奸罪的直接正犯。女权主义在这一点的意义在于：关注女同性恋问题、女性强迫男性发生性关系问题，这两个方面也是能构成强奸罪的，作者论述了第二个问题，个人认为，也可以将女同性恋问题进行分析，可以使文章的结构更为完整。
第二，关于强奸罪的客体问题。很明显，我国现行刑法中强奸罪的客体是女性的性的自主权，作者在文中提出两个观点：一方面，将女性的性的自主权放在与人的生命权同等保护地位（强奸罪和故意杀人罪的最高刑期一样，都是死刑）是荒谬的；另一方面，作者认为，我国刑法只保护女性的性自主权，而不保护男性的性自主权，侧面反映了社会只注重女性的贞操，男性的贞操则无关紧要。这两个观点中有价值的地方在于，女权主义反对强奸罪只保护女性的性自主权，而将男性的性自主权排除在外，随着人们对“性行为”认识的不断深入和扩展，男性的性自主权也可能受到侵犯，例如男性侵犯男性，女性强迫男性发生性行为。因此，将强奸罪的犯罪客体理解为性的自主权更为妥当。至于贞操问题，个人觉得从强奸罪的客体是反映不出来的，未免过于敏感。
第三，关于强奸罪的对象问题。我国刑法第二百三十六对强奸的定义为，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，很明显，我国的强奸罪对象只能是女性。作者在文中对这一观点进行了大力的批判，“被害人是女性的强奸立法观，忽略了同性强奸及女性通过胁迫对男性的性行为”，更让人难以接受的是，这种观点使女性贴上了“弱者”和“可被强奸”的双重标签。与前文关于强奸罪犯罪客体分析一样，女权主义对于改革我国强奸罪的对象单一化问题，是有重大意义的，新“强奸罪”理念应当将男性列入强奸罪的对象，这不仅符合男女平等，也有利于对男性的保护。至于就因此使女性贴上“可被强奸”的标签，个人持保留意见。此外，在对性行为进行定义时，是否仅限于性器官的“插入”或者“接触”这两种方式，我觉得这一点应该严格进行限定，作者在文中提到“性暴力”概念，并认为可将“性暴力”作为强奸罪的兜底条款，个人持反对意见。在刑事法领域，应该遵循严格的罪刑法定原则，“性暴力”犹如新的口袋罪，这与严格的罪刑法定原则不符；再者，现代刑法有谦抑性原则，意为刑法的管辖领域应尽量缩小，“性暴力”概念有违现代刑法的谦抑性原则。
第四，关于强奸罪的既遂问题。我国现今的主流观点对于一般强奸罪是“插入”说，对于奸淫幼女是“接触”说，作者进而提出，“难道幼女的性保护价值比其他女性更大吗？”，在后文中，作者又提出不管是性器官“插入”还是“接触”，对于女性的伤害都是一样的，经过对比可得知作者在前后的立场存在明显的矛盾。笔者的意见是：性器官“插入”相对于“接触”，危害性明显更大，从身体角度来说，前者的侵犯程度大于后者，打个不合适但形象的比喻，外国军机在我国领空边界游弋和它深入我国领空腹地，你说哪个侵害更大？！至于对幼女的保护，笔者认为是需要给予特殊保护的，不管是在身体上还是在心智上，幼女都属于不成熟状态，在“强奸罪”的语境中采用更为宽松的标准，将有利于保护幼年儿童和青少年的健康成长。
三、结构分析
对文章的具体逻辑结构进行分析。首先，是介绍了传统的女权主义（包括自由主义女权主义、社会主义女权主义、激进女权主义）与强奸之间的关系，指出了它们的共同点和侧重点，并指出了它们的不足之处在于“没能在根源上保护女性的弱势地位，拯救女性于水火之中”；其次，作者介绍了后现代女权主义，认为它的新理念——反本质主义能为解决强奸问题提供新理念和新方法，并形成一套关于强奸罪的新话语权体系；最后，作者以我国语境中的强奸罪为例，从强奸罪的四个犯罪构成要件出发，分别指出它们的不足之处，综合在一起，得出的结论大概就是我国现行刑法中强奸罪的设定对女性是不利的，它是男性立场的产物，后现代女权主义借用“话语权理论”重新塑造和构建了强奸罪，新的“强奸罪”理念将能够避免性别歧视和压迫，真正保障人类的性的权利。在逻辑结构方面，笔者认为该文还是有可改进的空间，从全文来看，作者的中心是后现代女权主义和强奸罪（问题及改进），作者采用女权主义（主要是后现代女权主义）视角的目的，也是为了改革重构我国的强奸罪。因此，在结构上，可将第一部分和第二部分合成一部分，标题即可为“女权主义与强奸”；将第三部分拆为两部分，一部分为“以女性主义法学视角分析和反思我国现行的强奸罪（分析现状、缺陷和原因）”，另一部分为“以女性主义法学重构我国的强奸罪（重构建议和意义）”。这样的结构，对于一篇论文来说，可能更为完整和规范。
小结
笔者认为，我国现行刑法关于强奸罪的规定确实是存在僵化和落后的问题，它已不能适应我国当前的社会发展状况，也不能与国际先进的刑法理念相接轨，以女权主义视角来改革和重构我国的强奸罪，具有价值上的突破性和实践上的可实施性。2015年11月1日正式施行的《刑法修正案（九）》将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑”，这一规定，将猥亵的对象由妇女儿童扩展为“他人”，意味着我国的立法部门已经注意并且开始关注男性的性自主权，强奸罪的改革只是一个时间和时机的问题，相信在不久的将来，新的“强奸罪”规定将突破原有的局限，在符合自然规律和社会理念的前提下，实现“强奸罪”中性别的形式平等和实质平等。