法

当代中国法学名家

一、法学理论

张文显朱苏力贺卫方葛洪义舒国滢沈宗灵孙笑侠卓泽渊李步云刘作翔付子堂孙国华信春鹰郭道晖郝铁川吕世伦石泰峰王晨光朱景文李林李龙刘瀚谢晖

二、法律史

曾宪义张晋藩武树臣何勤华陈盛清范忠信邱远猷吴建璠杨一凡杨永华俞荣根韩延龙怀效锋霍存福刘海年倪正茂高恒蒲坚朱勇

三、宪法学与行政法学

周叶中许崇德韩大元胡建淼胡锦光江必新姜明安罗豪才马怀德陈云生方世荣张庆福张树义莫纪宏浦增元童之伟王名扬王叔文吴家麟肖蔚云杨海坤袁曙宏张光博朱维究

四、刑法学

高铭暄马克昌赵秉志张明楷陈明华陈兴良曹子丹储槐植顾肖荣何秉松梁华仁罗大华欧阳涛曲新久阮齐林苏惠渔康树华张智辉周道鸾卢建平王作富何鹏姜伟孙谦

五、民商法学

江平梁慧星吴汉东王利明孙宪忠王卫国赵旭东郑成思魏振瀛崔建远刘春田刘凯湘石少侠司玉琢覃有土顾功耘郭明瑞龙翼飞吴焕宁夏吟兰徐学鹿杨大文杨立新杨振山马俊驹沈四宝巫昌祯关怀范健尹田

六、诉讼法学

江伟陈光中徐静村樊崇义龙宗智陈瑞华陈卫东卞建林陈桂明顾培东景汉朝刘家兴沈达明宋英辉谭世贵汤维建田平安汪建成王国枢王亚新杨荣馨张卫平周国均左卫民谭兵李浩常怡严端崔敏

七、经济法学

杨紫烜李昌麒刘隆亨刘文华漆多俊邵建东史际春徐杰张守文种明钊

八、环境与资源保护法学

吕忠梅

九、国际法学

韩德培曾令良梁西余劲松陈安董立坤龚韧刃黄进李双元刘楠来饶戈平芮沐张乃根周忠海

十、军事法学

丛文胜顾德欣李昂图们张建田

世纪之交的中国法学家流派

（一）红派

所谓红派法学家，就是学术上走红，学术理论受到学术界的高度重视，政治上得到宽容，三十来岁就能当上博导的一批法学家。主要代表人物有中国人民大学的王利明、赵秉志、陈兴良，北京大学的武树臣，武汉大学的黄进，等等。

北京的主要法学杂志，《中国法学》、《法学研究》、《法学家》、《中外法学》、《政法论坛》等等，几乎成了红派法学家们的私人刊物，来稿必发。他们都是特别能写作的人，加之有足够的阵地，因此，他们便成了“制造论文的机器”。文章多而不滥，篇篇皆有创见。一般以专业性的学术问题为主，不涉及重大原则问题，至少不率先涉及重大原则问题的探讨。故既能在学术上走红，又能获得政治上的宽容。

王利明的代表作有《国家所有权研究》，《侵权行为归责原则研究》，等等。赵秉志的代表作有《犯罪未遂的理论与实践》，《妨害司法活动罪研究》，等等。陈兴良的代表作有《共同犯罪论》，《正当防卫论》，《罪刑法定的当代命运》，《刑法哲学》，等等。武树臣的代表作有《中国传统法律文化》，《中国法律思想史概论》，等等。黄进的代表作有《国家及其财产豁免问题研究》，《区际冲突法研究》，等等。

（二）黄派

所谓黄派法学家，就是能将法学研究的成果转化为极有价值的改革建议，从而有力推动中国的政治、经济以及司法体制改革的的法学家。他们善于联系实际，善于运用法学原理进行现实批判，关注民生，力主改革。他们不仅著述丰富，而且分量沉重。在他们的代表作中，往往以黄金般的语言来表达他们的主要观点和主要主张。主要代表人物有：中国政法大学的江平，《中国法学》杂志社的郭道晖，中国社会科学院的梁慧星，等等。

黄派法学家的主张不仅在学术界很有影响，而且在政治上也很有影响。他们的理论和主张往往比改革进程快一步，且往往是在重大原则性问题上比改革快一步，故在政治上既受重视，又不是很走红，总是给人一种沉重感。他们的文章并非都能公开发表，越是沉重的文章越是不能公开发表，不过也不是不能流行。他们往往通过“报告”、“讲座”、“会议交流”等形式发布自己的理论主张。江平曾经担任中国政法大学校长，八十年代末离职后继续担任中国政法大学教授至今。最有影响的一篇报告是一九九六年十二月六日在中央党校的报告，题目是《市场经济的法律机制》，受到高度欢迎和重视，并通过录音、录相等形式广泛传播，中央党校的内部刊物《中央党校报告选》一九九七年第一期也全文发表了这个报告。该报告的理论基调虽然没有完全被《十五大报告》吸纳，但许多观点已经受到政界、法学界以及经济学界的高度重视，其基本内容无疑会成为今后一段时期经济立法的指导性理论，其基本精神估计在三五年之后就会成为中国高层领导的理论基调。江平的基本主张就是不以所有制性质来划分市场主体，市场主体在法律上一律平等。这与现行的以公有制经济为主导的理论有相当的差距。

郭道晖早年就读于清华大学，学习自然科学，工作后改行学法律，曾长期担任《中国法学》总编。改革开放以来，他“不断有新观点问世”，最有代表性的理论主张是“以法治代替法制”。对此，他是得着机会就讲，不厌其烦，不怕风险，诲人不倦，诲国不倦。不仅自己讲，还组织同仁在《中国法学》上一起讲。终于，在郭道晖和其他一些法学家的共同努力下，“建设社会主义法治国家”的主张被中共《十五大报告》所吸收。

（三）紫派

所谓紫派法学家，是指那些比红派法学家更多一层红色的法学家。

紫派法学家的特点是，参与改革但不首倡改革，对已有的改革措施和改革理论常从较正统的角度进行解释、论证和宣传。在他们身上往往环绕着一层紫色光环。他们在政治上颇受重视，经常参与重要法律的起草；他们在学术上也很有地位，大多有博导、会长、理事长等等的学术职务，全国性的教材也常常由他们主持编写。

紫派法学家的另一个特点是，他们对于别人（尤其是青年人）的探索常持批评态度，而他们的批评往往又是以政治批评为主，以学术批评为辅。一九九六年的所谓“晓南风波”正是这一特点的重要表现。

最有代表性的紫派法学家是张光博。

张光博是大连海事大学经济法律学院教授，主攻宪法学和法理学。八十年代初曾是《中国大百科全书。法学卷》以及司法部统编教材《宪法学》的重要撰稿人之一。八十年代后期主编过颇有积极影响的《简明法学大词典》。九十年代以来发表的主要论文有：《学习邓小平建设有中国特色社会主义理论引导法学沿着正确道路向前发展》，发表于《中国法学》一九九五年第四期；《法学研究与坚持社会主义制度》，发表于《当代思潮》一九九六年第一期；《制度、体制和法》，发表于《当代法学》一九九六年第二期；《评“权利本位论”》，发表于《当代思潮》一九九七年第一期；《关于法学中“29个多”问题的理论是非》，发表于《当代法学》一九九七年第四期；《高举邓小平理论伟大旗帜，将法学研究推向新的高峰》，发表于《当代法学》一九九八年第二期。这些文章的共同特点是：政治批评和学术批评兼而有之，但政治批评多于学术批评；学术上常常发现对方的自相矛盾，政治上往往能得出对方“违反马克思主义”等等结论。在《制度、体制和法》一文中甚至认为法学界存在着“各种‘西化’阴谋”。有学者在评论《学习邓小平建设有中国特色社会主义理论引导法学沿着正确道路向前发展》时，很形象地说：“猛一见这个标题，以为是《中国法学》发表社论”。

张光博教授之所以敢于在法学界一次又一次地进行严厉的政治批评，是因为他的身后有一个比较强大的紫色的法学家流派作他的坚强后盾。

紫派法学家虽然观点较左，但能一以贯之，并能自圆其说。这是他们值得钦佩的长处。他们那种一以贯之的精神，雾派法学家和白派法学家是绝对没有的。

无论是政治批评还是学术批评，紫派都具有紫外线一般的严厉，这就是紫派之所以要被认为是紫派的道理。

（四）灰派（经院派）

所谓灰派法学家，是指那些埋头于学术研究，不太关心现实生活，较少进行现实批判，不提具体改革建议的法学家。他们在法学界很出名，但在法学界之外的知名度明显不如黄派和彩派，甚至也不如蓝派和绿派。

灰派法学家学术功底深厚，著述甚丰。他们虽然回避现实政治问题，但他们的学术成果往往成为红派人物和黄派人物的学术依据。

北京大学的龚祥瑞早在八十年代初出版的《比较宪法和行政法》一书中，就认真地论述过法治和法制的区别，但由于他没有联系中国的实际进行现实批判，所以就没有产生多大影响。灰派与黄派的主要区别就在于此。

灰派法学家的主要代表人物有：北京大学的龚祥瑞，张国华，沈宗灵，赵震江，姜明安，等等。

龚祥瑞的代表作有《比较宪法与行政法》，《文官制度》，《英国行政机构和文官制度》，等等。张国华的代表作有《中国法律思想史纲》，《中国法律思想史新编》，《中国法律思想通史》，等等。沈宗灵的代表作有《比较法总论》，《现代西方法律哲学》，《美国政治制度》，《现代西方法理学》，等等。赵震江的代表作有《法律与社会》，《分权制度与分权理论》，《中国法制四十年》，《科技法学》，等等。姜明安的代表作有《行政法学》，《行政法与行政诉讼》，等等。

（五）蓝派

所谓蓝派法学家是指那些竭力主张充分开放、充分借鉴和移植西方法律和西方法学的法学家。走向蓝天和大海是蓝派的基本特点。

蓝派法学家学贯中西，博古通今，思想活跃，思路开阔。他们倾心于中西法律文化的比较研究，对中国传统的法律文化有深刻的揭示和批判。他们大多出生于五十年代末六十年代初，与红派法学家是同龄人。与红派不同的是，他们一般不考虑在学术界的社会地位问题，不重视博士、博导等头衔。与红派相同的是，他们一般也不进行太多的现实批判。

蓝派法学家的主要代表人物有南京大学的张中秋，苏州大学的周永坤，文化部中国艺术研究院的梁治平，等等。

张中秋的代表作有《中西法律文化比较研究》，《法律与经济-传统中国经济的法律分析》，等等。梁治平的代表作有《新波斯人信札》，《法辨》，《法律的文化解释》，等等。

（六）彩派

彩派法学家是指那些同时具有多种色彩的法学家。

彩派法学家的代表人物有：南京师范大学的公丕祥，吉林大学的张文显，南京大学的范建，华东政法学院的曹建明，苏州大学的杨海坤，杭州大学的胡建淼，中共中央党校的石泰峰，等等。彩派法学家不仅学术成果丰富，而且学术组织能力十分突出，社会交往面十分宽广。他们另一个重要特点是，对所有的学派皆能宽容，也为所有的学派所宽容。因此，他们总是五彩缤纷的。在他们身上，黑派可以看到黑，红派可以看到红，紫派可以看到紫，蓝派可以看到蓝，灰派可以看到灰，黄派可以看到黄，白派可以看到白，雾派可以看到雾，绿派可以看到绿。

彩派与红派大体上也是同龄人，学术地位略次于红派，政治地位却强于红派，大多兼任高等院校的行政领导职务，不是校长，就是院长，至少也是个副院长什么的。

公丕祥的代表作有《法律文化的冲突与融合》，《犯罪社会学》，《马克思法哲学思想述论》，等等。张文显的代表作有《当代西方法哲学》，《中国步入法治社会的必由之路》，《法律社会学》，等等。胡建淼的代表作有《行政法学原理》，《人事行政法概论》，《十国行政法比较研究》，等等。

（七）黑派

黑派是指那些被认为是主张全盘西化，在法学界搞资产阶级自由化，在政治上犯过严重错误的法学家。近年来，他们很少发表论文或出版论著。主要代表人物有群众出版社的于浩成，北京大学的袁红兵，中国政法大学的陈小平，等等。

于浩成曾担任群众出版社的主编，在七十年代末和八十年代初著述较多，现留居美国。代表作有《我国的民主政治与法制建设》，《民主。法治。社会主义》，等等。袁红兵在一九九二年曾经主编《历史的潮流》一书，猛烈批左，轰动一时，后被调往贵州某地任教。

（八）白派

法学界的白派人物的主要特点有二：其一是头脑一片空白，在他们的著作和文章中，以及在他们的课堂上，没有任何属于他们自己的观点和理论，更没有改革或不改革的意见和主张；其二是以赚钱为主要目的，白花花的银子不赚白不赚，赚了不白赚，学术、学位、职称等等，无非是赚钱的手段而已。

但平心而论，白派法学家在普及法律知识方面还是有一定贡献的。

（九）雾派（变色派）

所谓变色派，就是无一定色彩，随着气候的变化而变化的法学家流派。该派就象水蒸汽一样，一会儿灰色，一会儿白色，一会儿黑色，一会儿蓝色，一会儿发红光，一会儿五彩缤纷，什么时髦他们就变成什么。他们和彩派的区别是，彩派在任何时候都是五彩缤纷的，雾派只在极少的时候才是多彩的。雾派除了在不同的时候制造不同的声势以外，对法学研究和改革事业没有什么实质性的理论贡献。

雾派和白派在外表上有些相似，但始终有实质性区别。白派的目的是经济，雾派的目的在于政治。

（十）绿派

绿派，也可以叫做草派。该派法学家就象绿草一样，一方面生机盎然，另一方面不引人注目，不被法学界重视。主要代表人物有中山大学的刘星（一正），江苏省行政学院的刘大生，等等。

草派的特点是，对古今中外的各种法律制度和法学理论一律采取超越的态度，不屑于参加各种“学术”问题和政治问题的讨论和争论。

他们在学术上的追求是：哪里有荒漠，就向哪里挺进；哪里有废墟，就在哪里扎根。他们的文章在政治上不受器重，但也不受批判；在法学界很受冷遇，被认为无足轻重。中国权威的法学刊物从来不发表他们的文章。

刘星的文章大多发表在非学术刊物上，法学专业刊物和其他学术刊物上几乎见不到他的任何文章。

刘星曾在《南方周末》上开辟《打官司秘笈》、《西窗法雨》、《古律寻义》三个专栏，常常在不经意的生活小事中挖掘出深厚的令人惊叹的法学义理，向大众进行高级别的普法教育。学术代表作是《法律是什么-二十世纪英美法理学批判阅读》。

刘大生的文章大多发表在党校系统和社科院系统的综合性学术刊物上，此外，《南方周末》等有影响的大众性报纸也偶尔发表一些他的短文。除了《福建法学》以外，中国的其他法学专业刊物（包括台湾的法学专业刊物）上也见不到刘大生的任何文章。

刘大生的代表作有：《法律层次论》，《宪法语法缺陷考》，《世界法学七大奇观》，《西方产权学说质疑》，等等。刘大生的主要观点有：党主立宪论，有限游行论，规范生育论，无民法论，白马非白马论，法人人权论，等等。刘大生在哲学、逻辑学、语言学、经济学、人口学、水利学、医学、史学、政治学等多种学科都有如绿草一般的新观点发表，其新观点之多在中国社会科学界是十分罕见的。

刘大生也是一个善于挑毛病的学者，能在《宪法》中挑出一百多个语法缺陷，能在诺贝尔经济学奖获得者的英文原著中发现严重的治学态度问题。当然，刘大生对于真正做出贡献的学者们也从不吝惜赞美之词。

草派法学家的理论更受初涉法海的青年学生和法学界之外的读者欢迎。青年和外行的青睐，正是草派法学家的希望之所在。

法学界对草派法学家的态度，目前还比较冷淡，对于草派法学家的学术理论观点或视而不见，或不以为然。在红派、黄派、灰派看来，草派法学家的学术观点没有理论根据，没有师承，有莽撞胡闹之嫌疑；在蓝派和黑派看来，草派法学家没见过世面，不了解世界，对西方的东西没有认真的学习过，有狂妄无知之嫌疑；在紫派法学家看来，草派法学家没有明确的革命方向，有盲目愚昧之嫌疑；在白派和雾派看来，草派法学家太固执，纯属不识时务；在彩派法学家看来，草派法学家太好高务远，有不切实际的弊病。

但在草派自己看来：草可以净化空气，可以涵养水土，可以化腐朽为神奇，可以为高级生命提供原始食物和原始材料，在二十一世纪，草派将为中国法学乃至世界法学的繁荣作出重大贡献。

一、法律与法学家

什么是法学？什么是法学家？什么是法治？这些都是些老生常谈的问题。诚如哈特在《法律的概念》开篇所言，法律是什么的问题是一个长期争论且无统一看法的理论问题，而法学是什么？法学家是什么，也许比法律是什么的问题更加神秘，更加充满着惊人的混乱。法律是“形而下”，法学是“形而上”，法律是硬性的客观实在，法学是柔性的主观任性。法律与宗教、道德和社会相对应，而法学家却与哲学不可分，在一定程度上讲具有了“明星”的色彩。

但是，法学家又不同于影视明星，不同于财阀政客，他们的隐私不足以构成新闻和商业的价值；法学家也不同于哲学家，他们的神智和行为也不足于达到失常的地步而让人津津乐道。就前者而言，法学的传统不是创新，而是总结和规范，它不喜欢绝对的否定，而倾向于对现有秩序的一种维持，因为这一点，法学家的个性受到了限制，至少是在他的法律理论上受到了限制，比如，伏尔泰和卢梭是同时代的人，他们的个性有如天壤之别，一个相信理性，一个相信情感，一个崇尚科学，一个醉心于自然，一个富有，一个穷困，但是，他们对政治和法律的看法，他们政治和法律理论的思维模式和理论本身，都为摧毁一个旧世界开创一个新世界提供了锐利的思想武器。自然法、自然状态、社会契约、国家和政府等所构成的近代自然法理论，并没有因为他们个性的不同而有着性质上的变化。就后者而言，法学家也不同于哲学家，哲学家可以按照自己的思考展开漫无边际的发挥，可以在他们的作品中充分展示他们的个性，柏拉图的洒脱，亚里士多德的严谨，我们可以从他们在作品中体会出来，但是，法学家因为起研究的对象是法律，而法律又是严谨、逻辑和中立的代名词，法律排除了单个人的个性和认识，这种看法被认为是西方法律的一种传统，只到现实主义法学提出法律决定于法官个性之前，只到女权运动法学提出法律只是体现了男人思维模式之前，我们对法律的认识是法律是死板的和僵化的，我们对法学家个性与他们法律理论之间微妙的关系还没有来得及观察和总结。其中的原因要么是法律限制了法学家的发挥，要么是我们还没有开拓个性与法学特色之间的关系。康德为什么提倡永久和平？因为他个子小？黑格而为什么不反对战争？因为他是德国哲学的权威？萨维尼为什么反对立法？因为他出生于贵族家庭？卢梭为什么提倡暴力革命？因为他经受过颠沛流离的穷苦生活？所有这些，我们还没有纳入到我们法学研究的视线。

二、寻找法学和法学家的含义

science oflaw和legal science，我们都可以称之为法律科学，这两个词我们现在都用，在不严格的意义上讲，他们都是通用的，他们之间的差异，我们很少探讨，他们各自的含义是什么，也许需要我们去查阅12-13世纪注释法学的文献。从他们广泛讨论之中，我们只能够说法律科学从西欧中世纪开始。他们试图从古罗马法中找到关于法律理论的潜台词，希望把法律现象作为一门独立的学科来对待来研究。注释法学所代表的罗马法复兴运动，标志着法律科学成为一门科学。与这两个词接近的还有jurisprudence一词，它来自拉丁文，是所谓关于法律的知识，在罗马法学家眼里，它是关于正义和不正义的科学，而到了19世纪的边沁和奥斯丁那里，Jurisprudence获得了新的含义，也就是法理学，边沁将它与立法科学相对，是对法律的一种阐释，是一种描述；奥斯丁的任务就是要将法律学作为一门科学来研究，法理学就是关于法律的一般理论。。整个分析法学的任务就是要确立科学的法理学，正好与大陆法系国家学者喜欢用的philosophyof law相互对应。而按照马克思主义经典作家的看法，法学是社会发展到特定阶段的产物，是与商品经济和与之相应需求适应，与法学家阶层的出现而相伴而生。法学产生于古罗马，还是产生于中世纪，还是产生于分析法学？三种不同的说法各有各的理由，谁也不能够说服谁。如果我们把法学界定为法律的知识，那么法学应该产生于古罗马；如果我们把法学界定为关于法律系统的科学知识，那么法学产生于中世纪；如果我们把法学界定为关于法律的形而上之学，那么法学产生于19世纪，也许起源于康德黑格尔，也许起源于边沁和奥斯丁。

为了界定，我们必须区分。为了区分，我们必须将法学家从政治家和法律家中分离出来。从事过法律工作的人不一定就是法学家。如果不作区分，那么像英格兰的亨利二世和法国的拿破仑那样的政治家也可以称为法学家了，因为亨利二世的名字是与英国普通法联系在一起的，英国的王室法的创立，令状制度的形成，陪审团的创制，诉讼形式的理念，都与他有着密切的联系，而法国民法典的起草修改和通过，没有拿破仑是不可以想象的。不过，我们还是应该把他们从法学家的阵营排除出去，因为法学家是职业法学者的团体，应该与现实的政治保持有定的距离，或者说，不能够让政治的利益来左右法学自治的和有机的发展。因为这里所涉及到的几个标准，都是与所谓西方的法律传统或者说与西方的法治传统相关联，缺少了职业性、自治性和有机发展性，我们就不能够称其为严格意义上的法学家。

随之而来的问题是，专司法律的人是否可以称之为法学家？如果如此，那么法学家应该要从古罗马开始了，帝国初期的萨宾派和普鲁库鲁斯学派就可以构成历史上最早的法学家集团了，更不用说那些解答法律问题、提交法律文书、其著作后融为查世丁尼国法大全的帝国五大法学家了。但是，这样的法学家与我们今天所期望的法学家毕竟存在着巨大的差距，他们对法律的认识尚停留在对法律具体问题的解答，远非那种理论体系、明晰概念原则的法律科学。与其称之为法学家，我宁愿称之为法律家，也就是类似于中国历史上的那些律学家。

这种法律家存在于世界上任何一个国家，就西方国家而言，古罗马有盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗和德莫斯蒂努斯，英格兰的格兰维尔、布拉克顿、科克和布拉克斯顿，法国的包塔利斯冈巴塞莱斯，德国的温德夏德，等等，所有这类法律家都在西方法律史上留下了宝贵的遗产，都为各国的法律发展建立了不朽的功绩。但是他们不是法学家，或者准确地说，他们不是法哲学家，他们对法律没有或者缺少必要的哲学思考，没有提出关于法律的一般理论，也很难说他们将那个时代法律的理念融合到他们的法律实践，他们对人类的法律遗产也并非高于中国古代的李悝、商鞅、薛永升和沈家本。他们都是中西法律史上的明星，但是他们都与西方步入法治社会和中国没有走上法治社会没有直接的关系。他们一方面是法律的专家，一方面同时是政治的官僚，当政治与法治精神发生冲突的时候，他们牺牲了法律成全了政治。或者，他们有着职业的精神，将他们的毕生精力贡献给了法律活动，他们对具体的法律制度有着精深的理解，可惜的是他们没有形成对法律的一般理念，没有系统的法律的理论，没有自己对于法律的一般理论，我们就不能够称他们为严格意义上的法学家。一个典型的例证是英国的梅因和梅特兰，对于英国法的知识和贡献，梅特兰高于梅因，但是对法律理论的贡献梅因高于梅特兰，中间的原因也许在于梅因不仅仅研究了古代法，而且在此基础上提出了法律发展的一般模式，提出了“从身份到契约”的一般命题，比较了古罗马法、英国法和东方法律的古代制度，提出了东西方法律发展的不同模式。法学家不仅仅是法律家，而应该是那些有思想的法律家，是那些能够在人类思想史上留下一些印记的法学家。法律家出产的是法律，而法学家出产的是法律思想。

法学家仅仅指法哲学家？还是包括专门学科的法学家？截然区分两者似乎会遭人反对与攻击。真正的法学家应该是既对法律活动有着专门的知识，也对法哲学有着独到的见解。格老修斯之自然法与国际法，孟德斯鸠之理性主义与宪政理论，萨维尼之历史法学与罗马法，霍姆斯之实用主义与普通法，波斯纳经济学与侵权法等等，都是法哲学与法律部门法绝妙的结合。法哲学之哲学与法学，哪个在先哪个在后？这是一个先有鸡还是先有鸡蛋的问题。抽象地讲，法哲学提供指导，法学提供材料，或者，法学提供养料，法哲学给以总结，一系列哲学史的理论争论浮现脑海，柏拉图说，桌子的理念先于桌子的实体，我们传统上称为唯心主义，黑格尔说，猫头鹰只有等到黄昏的时候才起飞，意思是说哲学的东西总是滞后于事物的发展，马克思认为资本主义的发生源于社会经济结构的变化，而韦伯说唯有新教伦理才可以发生资本主义精神。从思想史的角度说，先有哲学然后有法哲学的学者不在少数，黑格尔应该算是一个典型，法哲学是哲学的一个部门，是他明确的说法，于是法哲学只是他客观精神的一部分；而在现实主义法学和批判法学看来，法学根本就不能够成为一门科学，以奥斯丁的分析法学和德国的概念法学只不过是法律的神话。有太多理论的争论，没有更多的一致意见。不过，从法律人的感觉和爱好上讲，我们宁愿相信法哲学应该源于法律的活动，而不是相反，法哲学应该是对法律活动的一种总结和提升，而不应该是哲学到法哲学的一种演绎。因为这个缘故，我们把对法律有过一定研究的哲学家、伦理学家、政治学家排除出纯粹法学家的阵营，除非他将其他科学包括哲学与法学放置于同一个平台上，对法学有了独到的具有震撼力的认识与表达，我们才称其为真正的法学家。这叫我们想起了康德的“法理学”和“权利的科学”的区分，前者指的是法律的知识，而后者指的是法律概念。在他看来，纯粹的权利科学高于法理学。

分类只是意识对存在的一个再加工，逻辑的区分永远存在着漏洞。在哲学与法学这两个极端之间，中间状态的法学家大量存在，他们是不是法学家呢？贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》里面渗透的法无明文不为罪，刑罚人道主义，限制和废除死刑，反对刑讯逼供，奠定了他在现代刑法学上的地位。从思想史的角度看，伏尔泰将贝卡里亚视为自己的“兄弟”，达兰贝尔将这个册子纳入他们的百科全书，都暗示着贝卡里亚与启蒙思想的一致性，意味着他与古典自然法学之间不可割舍的关系。而且，边沁却在《论犯罪与刑罚》中发现了功利主义，又将贝卡里亚与功利主义法学联系了起来。有了理性主义的指导思想，有了功利主义的影子，但是没有系统的阐明和论证，他与严格的纯粹的法学家还有一定的距离，他是一个刑法学家，而不是我们这里的法学家。戴雪与英国宪法，这大概是任何一个宪法学家都不能够小视的。

他的《英宪精义》有没有法学的思想？“巴力门主权”和“法律主治” ，是整个17到19世纪西方法学界的主旋律。他在英国宪法学史和法律历史上留了了不朽篇章，但是在法律思想史上却没有一席之地。他对法律与公共舆论关系的看法减缓了奥斯丁分析法学的影响力，但他只是一个宪法学家，而不是我们这里的法学家。这里，我倾向于将法学定义为最后一种严格意义的法学，也就是法理学，或者称之为法哲学，从这个意义上讲，真正意义上的法学家应该定在十九世纪之后。从柏拉图到黑格尔，哲学家、政治学家、伦理学家和社会学家都对法律有着研究，也有专门的法学著作，但是他们的法学还没有从其他学科中分离出来，因为这个缘故，我们暂时将他们排除在严格意义上法学家之外。

三、法学家理想类型与著名法学家

有一年，我曾经出过西方法律思想史这样的考试题。以你在西方法律思想史上学到的知识，选择符合如下条件的法学家：第一, 原创性、系统性和影响力俱佳，他将坐西方法律思想史的第一把交椅；第二，原创性和影响力有余，但是系统性不足，他将坐西方法律思想史的第二把交椅；第三，系统性有余，原创造性不足，但是影响很大，他将坐西方法律思想史的第三把交椅；第四，原创性和系统性不足，但是影响力巨大，他将坐西方法律思想史的第四把交椅；第五，理论也不错，人品也不错，可是你就是不喜欢他，如果你做西方法律思想史的主编，那么你首先将他排除在西方法律思想史教材之外。学生的答案绝对是各种各样的，当然我在出这个题目的时候就没有想着有标准的答案。我的想法是想对法学家进行分类，也就是类似亚里士多德理想政体划分理论和韦伯理想类型的方法。分类的标准其实有四个，一是原创性，因为理论或者说思想史讲究的是“第一”，如果没有原创性，思想和理论不会有生命力，而且进入20世纪之后这个问题愈加突出，它是衡量一个思想家成就的最重要的标准，因为我们的时代已经过了经院主义和注释主义的时代。这类法学家是比较多的，如果我们不区分严格意义上的哲学家、政治学家、伦理学家和法学家，那么柏拉图、边沁和霍姆斯是最典型的代表；二是系统性，因为系统的理论是建设性的理论，如果说原创性提供了思考的模式和方向，那么系统性则是将思想火花变成理论大厦的总结，亚里士多德、黑格尔和庞德是最典型的代表；三是影响力，有些思想家，他们的思想平平，但是却有着惊人的影响力，这归功于他们个人的魅力和独到的视角，理论深度和广度都一般，但是能够唤起众多的追随者，在历史上起到了实际的作用，孟德斯鸠、卢梭和奥斯丁都属这类。四是读者的爱好，思想家的思想与思想的解读者是一种信息交换的关系，这似乎书后现代法学所热衷的东西，从这个意义上讲，读者的个人爱好也决定了思想家的命运。比如说，我的课堂同时有两个学生，一个叫柏拉图，一个叫亚里士多德，那么我的课堂上就热闹了，我每说一句话，柏拉图都要提出若干个为什么，而亚里士多德肯定要反对，会说“有什么好问为什么的，回去看书不就得了”。思维跳跃型的学生会喜欢柏拉图，思维严密型的学生会喜欢亚里士多德。

能够称得上“著名”法学家的，应该是在上述四方面某一个或者某些方面有过人之处的法学家，加上我们区分了法学家和哲学家，区分了法学家和法律家，区分了法哲学家和部门法学家，那么著名法学家的范围就大大缩小了。如果我们要选择世界顶尖的十大法学家的话，那么即使我们将法学家划定在19世纪之后，即使我们将注意力集中在法哲学家，十位法学家的座次也很难容纳得下众多的“著名”法学家。为此，我们还得筛选，在四个标准中，如果我们将原创性和影响力排在首位，那么十大法学家就脱颖而出。如此这般，有点选秀的味道，但是，法学家为什么不能够超时空的竞争top ten呢？这里，我们可以列举一下十位法学家，按照历史的先后顺序看看他们是在如何成为著名的法学家。格老修斯，他将理性主义自然法应用于政治社会和国际社会，确立了近代的国际法。孟德斯鸠，他的法的精神论连接了18世纪的理性主义和19世纪的历史主义，后世的自然法学、历史法学、比较法学和社会法学都视他为他们的先驱，而他的政体理论和分权的理论是近代宪政的理论基石。边沁，功利主义和分析法学的奠基人，实用主义法学和分析实证主义法学被德沃金称为西方流行的法律理论，而这两种法学都渊源于边沁。萨维尼，中国学者在讲授“中世纪罗马法和现代罗马法”的时候，“中国民法典与德国民法典的制定”的时候，“德国历史法学”的时候，“潘德克顿学派”的时候，冲突法中的法律关系“本座说”的时候，物权法“占有”概念的时候，他的名字经常被提起，同时得到这么多学科的重视，我一向将这个萨维尼称为德国19世纪的“老天使”。霍姆斯是一个被称为“二十世纪最伟大法学家”的人，美国的实用主义法学、社会法学、现实主义法学都将他视为自己法学流派的奠基人，我宁愿将他视为美国法学的缔造者。虽然他没有写过法学的专著，虽然他对许多案件的判决理由已经被后代的法官否定，但是他的法学思考和法学观点影响了美国法学几代人。韦伯是那种真正的学者，他对法律历史深入细致的研究，他对法律与社会关系的独到见解，使后代的社会学家很难超越他，而且他对中国传统社会的分析，也为我们认识我们自己的法律传统有着重大的启发意义。庞德被现代的中国学者淡忘了，但是他对美国社会法学的总结，他对法律史和法学历史的解释，他对中国民国时代法律的影响，是我们不得不认真对待的人物。哈特是继奥斯丁后分析法学的最高成就，他拯救了延续了流行近100年的分析法学，虽然他的理论一直受到了各种法学的抨击，但是，没有分析法学这个理想法理学的靶子，后现代法学也许没有一个生长的起点。德沃金和波斯纳，是近年来驰骋世界法学界的两位还活着的大师级人物。德沃金法律的道德哲学，他的法律解释的理想主义，他对法律原则的钟爱，都改变着我们思考的方向；而波斯纳则是一个法律界的神奇人物，他的观点之新颖，研究范围之广泛，知识面之广博，让法律同行们自叹不如。他们还活着，他们将在法律历史上有着什么样的地位和影响力，也许要等到下一个世纪，因为评价同时代的人是困难的，何况我们的思维能力还至少落后于西方100年。上述的十位法学家肯定是著名的法学家，但是著名法学家肯定不限于这十人，他们是典型意义法学家的范例。