在美國，他們是決定國家長相的「局外人」──大法官與聯邦最高法院的歷史
原文鏈接：https://sobooks.tw/out-of-order/
2017-11-24|分類：全部文章, 律思讀冊, 評書|作者：法律白話文運動
作者：劉珞亦
2016 年，共和黨徹底地封殺民主黨的一項提案。2017 年，為了同樣的事情，只是相反過來，民主黨封殺共和黨的提案，這被各評論家稱為「政治鬥爭」，幾乎引起全美關注。
這不是為了一項法案，而是一位最高法院法官的提名。
《最後的正義：美國聯邦最高法院的歷史》的作者歐康納（Sandra Day O’Connor），就是一位最高法院的法官，且是美國史上第一位女性大法官。她在 1981 年被美國總統雷根（Ronald Wilson Reagan，1911-2004）提名，是一位著名的保守派。歐康納曾以共和黨籍選上國會議員，並被譽為美國最有權力的女性之一，後在 2005 年退休。在 2000 年的布希控告高爾案件（Bush v. Gore），曾投下對布希有利的一票。（此事件可參考作者另文）
美國一共有九位大法官，在美國有非常重要的地位，因此每一次提名，都牽動著美國的政治格局及國家未來的發展。人民對於每一位大法官的名字、立場都非常熟悉，甚至還有人把大法官的頭像放在衣服上。
相形之下，我們可能連一位大法官的名字都叫不出來，為何美國如此重視大法官呢？
《最後的正義》書影。
美國的大法官做什麼？
在美國，大法官可以決定國家的長相。例如在 2015 年的 Obergefell v. Hodges 案中，宣告了各州對於同性婚姻的禁令是違憲的，也間接揭示在美國同性婚姻合法的可能性。不僅如此，在 2000 年的 Bush v. Gore 案，更因為大法官的介入，直接暫停計票，直接宣告布希贏得總統選舉。
更久以的 Texas v. Johnson 案，認定燒美國國旗是合法的；Roe v. Wade 案宣告美國人民墮胎是合法的權利；Mapp v. Ohio 案告知美國人，非法取得的證據不是證據；Miranda v. Arizona 案更告訴大家，從被警察拘捕那一刻，「緘默權」就開始了。大法官對美國社會的影響，既深且遠。
這些例子都表明，大法官擁有改變國家的權力，大法官每做出一個判決，將會撼動整個國家的制度，直接並衝擊性的影響人民的權利。但不禁令人想問，為什麼九位大法官可以擁有這麼大的權力呢？
國家需要「局外人」
當孟德斯鳩（1689-1755）提出「三權分立」後，人們意識到，國家的權力需要分散，才會有平衡的可能性。然而將「行政」、「立法」分開理由很明顯，但司法呢？
作者歐康納，他如此說道：
起草者希望建立一個獨立的聯邦司法體系，因為他們明白，新建立的全國性行政機關不可以不受監察。我們的國會議員、以及總統均為民選代表，民選代表的身份應該為人民發聲、回應人民。正因為如此，起草者不會依賴行政機關保障非主流的小眾利益；他們反而設立聯邦法院，委以首要重任：抵禦行政機關逾越侵權，並且刻意將司法機關設計、視為是獨立於大眾意願制度之外的「局外人」。
可以說由「多數人」來決定事情，有時也會是一種危險，因此需要「局外人」制衡，就像是民主的保險一樣。
假設今天民意支持，將某些有錢人的財產全部充公，或是殺死我們討厭的人，即使法案通過，但這樣是公平的嗎？
這時九位大法官，作為局外人，可以扮演民意的煞車，使暴衝的輿論有喘息的機會。
歐康納（Sandra Day O’Connor），美國史上第一位女性大法官。（Source：by FDR Presidential Library & Museum, via Flickr）
一如在同性婚姻的憲法法庭言詞辯論中，湯德宗大法官問道：大法官會不會有「抗多數困境」？少數的大法官可以決定整個國家事物，甚至和國家民意對撞，這會不會是另一種危險？
很顯然它會是危險，畢竟由少數人決定多數人的事永遠有風險，但他同時也是一種是制衡，所以美國大法官地位如此的高。大法官經總統提名後，參議院要審核過半數同意才能擔任（2017 年參議院修改規則改成過半數），在這過程中必須通過社會的檢驗、媒體的批評以及國會議員的質詢，確保擔任這位置的人不具危險，因此這絕對是一項艱難的工作。
這樣的權力是誰給予的？憲法會比得過國家基礎不穩定的政治力嗎？美國的開國元老們難道都同意這樣會和他們對幹的機構存在嗎？
司法權力由來
這是非常有趣的故事。
在美國開國之初，司法體系其實並沒那麼有權力，這樣的權力建構來自於時任最高法院院長馬歇爾（John Marshall，1755-1835）。當時總統亞當斯（John Adams，1735-1826）輸掉選舉，轉由傑佛遜（Thomas Jefferson，1743-1826）執政。輸了誰都會心有不甘，因此亞當斯在卸任前，簽署一批行政命令，將自己信任的人，派到行政以及司法體系下，但是動作太慢，簽完還沒送達，就離開了。
傑佛遜上台之後發現，心想：「我才不要用你的人！」因此不管那些命令。有一位官員馬布瑞（Marbury）覺得不開心，亞當斯既然要給我職位，我當然要拿回來，要求最高法院請現任總統發布這些命令。
最高法院馬歇爾是和前任總統亞當斯同黨的戰友，但最有趣的是他和現任總統傑佛遜是表兄弟，私底下卻感情極差，互相厭惡。而在這個案子中，傑佛遜放話：「我是總統，憲法當然是由我來解釋，你馬歇爾要怎麼判關我屁事？有種來來找我執行！」
於是馬歇爾陷入一種兩難，倘若判傑佛遜贏，我不就等於認輸？要是判他輸，他不理我，以後還會有人理我最高法院嗎？
馬歇爾（John Marshall），第四任美國最高法院院長。（Source：Wikipedia）
此時身為最高法院院長的馬歇爾做了一個決定，他判定馬布瑞當然有理由抗議新總統不發行政命令，因為這個命令已經簽訂了，因此當然要發布。但是！馬布瑞所依據的「法律」是違憲的！
馬布瑞所依的「法律」規定可以直接向最高法院提起訴訟，但這和美國「憲法」第三條明確規定最高法院是終審法院，也就是說必須向下級法院申訴，才能上訴到最高法院有違，因此抵觸「憲法」的「法律」應屬無效，因為解釋憲法是最高法院的工作。
馬歇爾的判決完全是創造一種「雙贏」，一方面他說馬布瑞雖然有理，但另一方面是依據的「法律」違反憲法，因此判決馬布瑞敗訴，和總統避免正面衝突。傑佛遜很高興，因為他們不需要發布這些命令，馬布瑞也並非無理，只是依據的法律無理，在這樣大家都可以接受，且又得到「政治力」默許的狀態下，他確認了「解釋憲法」這項最高法院的權力，也是史上第一次最高法院宣判國會法律無效，從此奠定了最高法院的職權，這就是著名的 Marbury v. Madison 案，在判決當中有一段話，成為最高法院永恆的標誌：
本院認可的法律，才是法律。
大法官是神龕嗎？
即便大法官擁有如此大的權力，我們也理解，他終究不是神。歐康納本書雖然敘述了美國大法官壯麗的歷史，但同時也揭開了那樣神秘的面紗，讓我們豁然瞭解大法官也是擁有令人莞爾之處。
如同「巡迴法院」之稱，當初在交通尚未發達時，大法官必須乘坐馬車巡迴審案，但經常體力不支，因此辭職。大法官在辯論完之後的中午會一起聚餐，但潛規則是不可以談論剛剛的工作，因為這畢竟是難得的放鬆機會。有趣的是，每一位大法官必須坐在自己承繼的上一位大法官的座位，因為這樣才可以感受前任大法官的「用餐」視野。
作者還指出，過去的大法官經常和行政職重疊，就曾有大法官在任時還競選過總統。在最高法院的辯論庭中，有一些大法官會認真聽取辯論內容，並且心證也會因此而受影響，但也有大法官表示辯論對他來說一點意義都沒有，因為他不會因為辯論而撼動自己原先的立場。
而如同一開始所述，每一位大法官之所以會被總統挑中，必然是他和該任總統的意識形態有相似之處，因此大法官在議題上也會展露出自我「政治哲學」的意識形態，對於某些政黨所擁護的意識形態的支持，一覽無遺。
在書中歐康納將許多大法官的生命故事書寫進去，並且將他們的情緒、個性等，不論好的壞的都放進去，讓人民對於大法官這樣崇高的符號，有了更清楚也更真實的認識。
法律白話文運動
法律白話文運動是由一群致力於散播法治種子的法律人成立的新媒體。對一般人而言，本該為人民服務的法律，因為內容有如文言文難懂，反而離人民越來越遠。於是，我們想透過網路與科技，發揮新媒體的各種想像，提供值得信賴的知識。我們相信，法律是人類史上最重要的發明，它搭起一座理性的橋樑，用共存與共榮連結立場衝突的人們，而法律白話文運動希望帶領讀者走上這座橋樑，思考議題、關懷彼此，和我們一起塑造屬於台灣的法律文化。
2017-11-24|分類：全部文章, 律思讀冊, 評書|作者：法律白話文運動
作者：劉珞亦
2016 年，共和黨徹底地封殺民主黨的一項提案。2017 年，為了同樣的事情，只是相反過來，民主黨封殺共和黨的提案，這被各評論家稱為「政治鬥爭」，幾乎引起全美關注。
這不是為了一項法案，而是一位最高法院法官的提名。
《最後的正義：美國聯邦最高法院的歷史》的作者歐康納（Sandra Day O’Connor），就是一位最高法院的法官，且是美國史上第一位女性大法官。她在 1981 年被美國總統雷根（Ronald Wilson Reagan，1911-2004）提名，是一位著名的保守派。歐康納曾以共和黨籍選上國會議員，並被譽為美國最有權力的女性之一，後在 2005 年退休。在 2000 年的布希控告高爾案件（Bush v. Gore），曾投下對布希有利的一票。（此事件可參考作者另文）
美國一共有九位大法官，在美國有非常重要的地位，因此每一次提名，都牽動著美國的政治格局及國家未來的發展。人民對於每一位大法官的名字、立場都非常熟悉，甚至還有人把大法官的頭像放在衣服上。
相形之下，我們可能連一位大法官的名字都叫不出來，為何美國如此重視大法官呢？
 |
《最後的正義》書影。
美國的大法官做什麼？
在美國，大法官可以決定國家的長相。例如在 2015 年的 Obergefell v. Hodges 案中，宣告了各州對於同性婚姻的禁令是違憲的，也間接揭示在美國同性婚姻合法的可能性。不僅如此，在 2000 年的 Bush v. Gore 案，更因為大法官的介入，直接暫停計票，直接宣告布希贏得總統選舉。
更久以的 Texas v. Johnson 案，認定燒美國國旗是合法的；Roe v. Wade 案宣告美國人民墮胎是合法的權利；Mapp v. Ohio 案告知美國人，非法取得的證據不是證據；Miranda v. Arizona 案更告訴大家，從被警察拘捕那一刻，「緘默權」就開始了。大法官對美國社會的影響，既深且遠。
這些例子都表明，大法官擁有改變國家的權力，大法官每做出一個判決，將會撼動整個國家的制度，直接並衝擊性的影響人民的權利。但不禁令人想問，為什麼九位大法官可以擁有這麼大的權力呢？
國家需要「局外人」
當孟德斯鳩（1689-1755）提出「三權分立」後，人們意識到，國家的權力需要分散，才會有平衡的可能性。然而將「行政」、「立法」分開理由很明顯，但司法呢？
作者歐康納，他如此說道：
起草者希望建立一個獨立的聯邦司法體系，因為他們明白，新建立的全國性行政機關不可以不受監察。我們的國會議員、以及總統均為民選代表，民選代表的身份應該為人民發聲、回應人民。正因為如此，起草者不會依賴行政機關保障非主流的小眾利益；他們反而設立聯邦法院，委以首要重任：抵禦行政機關逾越侵權，並且刻意將司法機關設計、視為是獨立於大眾意願制度之外的「局外人」。
可以說由「多數人」來決定事情，有時也會是一種危險，因此需要「局外人」制衡，就像是民主的保險一樣。
假設今天民意支持，將某些有錢人的財產全部充公，或是殺死我們討厭的人，即使法案通過，但這樣是公平的嗎？
這時九位大法官，作為局外人，可以扮演民意的煞車，使暴衝的輿論有喘息的機會。
 |
歐康納（Sandra Day O’Connor），美國史上第一位女性大法官。（Source：by FDR Presidential Library & Museum, via Flickr）
一如在同性婚姻的憲法法庭言詞辯論中，湯德宗大法官問道：大法官會不會有「抗多數困境」？少數的大法官可以決定整個國家事物，甚至和國家民意對撞，這會不會是另一種危險？
很顯然它會是危險，畢竟由少數人決定多數人的事永遠有風險，但他同時也是一種是制衡，所以美國大法官地位如此的高。大法官經總統提名後，參議院要審核過半數同意才能擔任（2017 年參議院修改規則改成過半數），在這過程中必須通過社會的檢驗、媒體的批評以及國會議員的質詢，確保擔任這位置的人不具危險，因此這絕對是一項艱難的工作。
這樣的權力是誰給予的？憲法會比得過國家基礎不穩定的政治力嗎？美國的開國元老們難道都同意這樣會和他們對幹的機構存在嗎？
司法權力由來
這是非常有趣的故事。
在美國開國之初，司法體系其實並沒那麼有權力，這樣的權力建構來自於時任最高法院院長馬歇爾（John Marshall，1755-1835）。當時總統亞當斯（John Adams，1735-1826）輸掉選舉，轉由傑佛遜（Thomas Jefferson，1743-1826）執政。輸了誰都會心有不甘，因此亞當斯在卸任前，簽署一批行政命令，將自己信任的人，派到行政以及司法體系下，但是動作太慢，簽完還沒送達，就離開了。
傑佛遜上台之後發現，心想：「我才不要用你的人！」因此不管那些命令。有一位官員馬布瑞（Marbury）覺得不開心，亞當斯既然要給我職位，我當然要拿回來，要求最高法院請現任總統發布這些命令。
最高法院馬歇爾是和前任總統亞當斯同黨的戰友，但最有趣的是他和現任總統傑佛遜是表兄弟，私底下卻感情極差，互相厭惡。而在這個案子中，傑佛遜放話：「我是總統，憲法當然是由我來解釋，你馬歇爾要怎麼判關我屁事？有種來來找我執行！」
於是馬歇爾陷入一種兩難，倘若判傑佛遜贏，我不就等於認輸？要是判他輸，他不理我，以後還會有人理我最高法院嗎？
 |
馬歇爾（John Marshall），第四任美國最高法院院長。（Source：Wikipedia）
此時身為最高法院院長的馬歇爾做了一個決定，他判定馬布瑞當然有理由抗議新總統不發行政命令，因為這個命令已經簽訂了，因此當然要發布。但是！馬布瑞所依據的「法律」是違憲的！
馬布瑞所依的「法律」規定可以直接向最高法院提起訴訟，但這和美國「憲法」第三條明確規定最高法院是終審法院，也就是說必須向下級法院申訴，才能上訴到最高法院有違，因此抵觸「憲法」的「法律」應屬無效，因為解釋憲法是最高法院的工作。
馬歇爾的判決完全是創造一種「雙贏」，一方面他說馬布瑞雖然有理，但另一方面是依據的「法律」違反憲法，因此判決馬布瑞敗訴，和總統避免正面衝突。傑佛遜很高興，因為他們不需要發布這些命令，馬布瑞也並非無理，只是依據的法律無理，在這樣大家都可以接受，且又得到「政治力」默許的狀態下，他確認了「解釋憲法」這項最高法院的權力，也是史上第一次最高法院宣判國會法律無效，從此奠定了最高法院的職權，這就是著名的 Marbury v. Madison 案，在判決當中有一段話，成為最高法院永恆的標誌：
本院認可的法律，才是法律。
大法官是神龕嗎？
即便大法官擁有如此大的權力，我們也理解，他終究不是神。歐康納本書雖然敘述了美國大法官壯麗的歷史，但同時也揭開了那樣神秘的面紗，讓我們豁然瞭解大法官也是擁有令人莞爾之處。
如同「巡迴法院」之稱，當初在交通尚未發達時，大法官必須乘坐馬車巡迴審案，但經常體力不支，因此辭職。大法官在辯論完之後的中午會一起聚餐，但潛規則是不可以談論剛剛的工作，因為這畢竟是難得的放鬆機會。有趣的是，每一位大法官必須坐在自己承繼的上一位大法官的座位，因為這樣才可以感受前任大法官的「用餐」視野。
作者還指出，過去的大法官經常和行政職重疊，就曾有大法官在任時還競選過總統。在最高法院的辯論庭中，有一些大法官會認真聽取辯論內容，並且心證也會因此而受影響，但也有大法官表示辯論對他來說一點意義都沒有，因為他不會因為辯論而撼動自己原先的立場。
而如同一開始所述，每一位大法官之所以會被總統挑中，必然是他和該任總統的意識形態有相似之處，因此大法官在議題上也會展露出自我「政治哲學」的意識形態，對於某些政黨所擁護的意識形態的支持，一覽無遺。
在書中歐康納將許多大法官的生命故事書寫進去，並且將他們的情緒、個性等，不論好的壞的都放進去，讓人民對於大法官這樣崇高的符號，有了更清楚也更真實的認識。
法律白話文運動
法律白話文運動是由一群致力於散播法治種子的法律人成立的新媒體。對一般人而言，本該為人民服務的法律，因為內容有如文言文難懂，反而離人民越來越遠。於是，我們想透過網路與科技，發揮新媒體的各種想像，提供值得信賴的知識。我們相信，法律是人類史上最重要的發明，它搭起一座理性的橋樑，用共存與共榮連結立場衝突的人們，而法律白話文運動希望帶領讀者走上這座橋樑，思考議題、關懷彼此，和我們一起塑造屬於台灣的法律文化。
