自由权项

哈耶克在《法律、立法与自由》中提出一个“自由权项”的概念，我认为他没有把这个概念表达的很清楚，至少他没有按照历史的方式建立起这个概念，原因在于，他在这里想用一种比较抽象的方式来建构“自由权项”，这一点上，哈耶克更像是大陆理性主义的方法。于是，这也就导致，这个概念与其说是不精确，倒不如说有点不稳。

我以为，如果哈耶克按照历史的方式描述“自由权项”——我认为是完全可以做到的；就会发现，“自由权项”并不具备哈耶克在这里想要表达的一种“一般抽象原则”。换句话说，哈耶克想要建构一个虽然不是非常强（可参考他对成文法中的权利法案的态度），但是，仍旧可以说具有普遍性的自由概念。而这个具有普遍性的自由概念，又是从哈耶克对于法律的一般性原则推导出来的。也就是说，哈耶克从法律的一般性，推导出一个法律下的普遍自由——虽然，这个自由是一种“否定性的”、受到法律一般性原则限制的自由。可以看出，在这里，哈耶克的路径有着理性主义的倾向。但是，哈耶克的法律一般性概念本身，也招致理性主义的批评，因为，哈耶克的法律原则在很大程度上依靠经验主义来确立，这自然不能让理性主义者满意，而从这一经验主义的基础出发推导出的“自由”概念，也就根基不稳。

如果哈耶克追溯“自由权项”的历史，那么，情况是这样的：自由，不如说诸权利，是契约的伴随物，需要注意的是，不是说有契约就有相应的义务和权利——这就导致了契约论——而是说，现实中的契约本身就是一个演化产物，就像从不成文法向成文法的过渡一样，不是因为成文法而法律有效力，而是，在法律文字化之前，不成文法的习惯性给予成文法一种经验的、习惯法上的法律效力。无论是成文还是不成文的契约，支持它的都是契约背后各演化力量的互动和默契，在这个意义上，霍布斯、洛克和卢梭的“契约论”可以视作一种纯粹的理性主义建构，是脱离现实社会基础的。契约，在演化意义上的生成，这个过程也是各演化群体在经验上划定自己的权利和义务边界的过程。在这里，需要注意的是，任何一个契约，都是契约诸方的“私法”领域。也就是说，契约产生的权利和义务，本身是一件“私人事件”，所谓“特权”（privilege）和权利是一回事，因为，不具备一种公共意义上的、普遍的、抽象的“自由”。张三和李四签订的契约，张三向李四尽义务，并从李四那里得到某种权利，这个契约，仅仅涉及张三和李四之间的关系，与张三和王五、赵六等等其他人没有丝毫关系。你不能说，因为张三要对李四尽义务，因此，张三对王五、赵六等等其他人也要尽同样的义务。张三可以在与王五、赵六的契约中尽不同的义务、拥有不同的权利，但是，这些契约之间是不能混淆的，是不可能像理性主义那样做一种归纳，然后形成一种普遍的“自由”。

从历史角度来看，这种“特权”（privilege）性质的权利，是今天我们所谓的“自由”的起源，它不是一种抽象的自由，而是演化过程的产物，而且，它是契约的伴生物，也可以将契约视作法律，而且是在“私法”的意义上——因为，在中世纪，除了教会法（也称“普通法”这里是取普世的意义）具有“公法”的意义外，其他的习惯法都不具有公法意义，换句话说，私法是法律的主体。从演化中诞生了契约以及相应的权利和义务（而权利和义务可以视作一回事，就是，契约的伴生物），而这种权利在未来的演化中形成了今天意义上的“自由”。

如果，哈耶克采用这一路径，就会发现，自由，在历史上不具备普遍性；更重要的是，从私法到公法，这个转变，公法的效力由谁支持？哈耶克无法回避当今公法的效力来源问题，因为，公法的效力普遍采用一种人为发明，或者说，武断性的发明，正是这种武断性，切割了私法和公法。这种切割，也就割断了私法以及私法产生的权利，在公法领域的继续演化。而公法的“自由”，无疑，有着人为发明的性质。我想，这就是哈耶克不满意于公法的自由概念，而想用一种法律下的自由，或者说其性质来源于私法的自由，来建构一种哈耶克式的自由概念，而之所以这一概念不够稳固，原因就在于，演化论意义上的自由并不具有普遍性，而普遍性的自由，不能仅仅从私法来源中推导出来。