利益平衡对立法者恣意进行限制的体系反思潜能

Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, Kapitel 6: Die Rechtsgutstheorie als Maßstab der Legitimität strafrechtlicher Normen --IV. Grenzen der Strafgewalt im pluralistischen Staat -- 4. Kriterien zur Bestimmung strafrechtlicher Sphären

以利益平衡对限制立法者恣意的体系反思潜能，这一概念，受到两方面的限制。第一是在有限性的世界中，任何从“内部空间”领域而出发的行为，都具有一定程度的社会作用，也即，不存在自身及是的刑法不能及的领域。第二是，立法者在这个衡量过程中拥有较大的自由裁量空间。首先被衡量的两方利益要进行定义。在多元社会中，有三个边界。

其他对立法者衡量的限制可以从公民作为自我决定人格的概念而得出。也即，公民不能违背其意志地被保护。立法者完全自由地进行衡量，是不能得到赞同的。

另外一个衡量则体现在，对于无穷尽的各种形式利益基础必须通过相对少量的一般化的规范来进行规定的这种必要性，使得立法者要按照实际上并不存在的“标注化的人”及其“标准化的利益”作为引导，来考虑所涉及的利益的定义和被侵害的利益的重量。进一步的，需要对侵害的标准化的价值判断。刑法设立的标准必须是无差的、抽象的，排除特定主观性的侵害，对违反基本原则的被禁止的影响的强度也应当在一定边界内标准化。

此外我们必须要注意到，仅仅是在非常有限的情形中，才会出现对标准化利益和预计标准化损害的价值性之间的纯粹的比较。对利益侵害的保护，一方面是一种全面性的保护，另一方面也是对真正侵害的有限保护，而刑法的保护是片断性的。那么，确定值得刑法保护的利益也就取决于，是要确保在何种范围和对何种侵害方式的保护。易言之，刑法构成要件的合法性，在刑法条文要保护有价值的“是何”的时候，还不能得到肯定；关键更是在于，是否构成要件中具体规定的行为，从作为该刑法构成要件基础的保护客体（Schutzgut）来看，是一种合法的处罚。

刑法构成要件的合法性，在值得刑法保护的利益的价值判断——刑法处罚决定的“是否”——之外，更关键的是取决于，在何种范围和针对何种侵害形式——也即“如何”——对上述利益进行刑法保护。这个刑法保护的“如何”的含义，就是对法益论的反驳。法益论的代表人物Hassemer注意到了这个问题的独立功能，将其贬低为保护技术（Schutztechnik），而在其对此的展开中返回到了总论中，也即，回到了探讨未遂可罚性（die Versuchsstrafbarkeit）和过失行为可罚性上（die Strafbarkeit fahrlässigen Verhaltens）。而构成要件结构（Tatbestandsstruktur）在权衡过程中有着独立的重要作用的观点，尚未得到深入。这在现代刑法语境下，是亟待研究的，因为现代刑法区别于以结果犯为主要形式的传统刑法，对具体和抽象危险犯的合法性，必须要依赖构成要件结构进行衡量。