【书摘】中国法院2018年度案例.劳动纠纷

中国法院2018年度案例.劳动纠纷

1违法转包情形下劳动者权益保障——马成兴与白山市建兴建筑有限责任公司确认劳动关系案

需要强调的是，这种事实劳动关系是拟制的劳动关系，是不真正的劳动关系，只是用工主体性质的劳动关系，仅仅针对支付拖欠工资和工伤保险待遇的落实上，而不能随意扩张，突破合同的相对性，使发包方承担劳动合同法上的用人单位责任。

2劳务派遣形式下的劳动关系认定——苗文杰诉北京泰克华诚技术信息咨询有限公司、北京利柏仁信息咨询有限公司劳动争议案

劳务派遣关系成立的基本条件包括：第一，劳务派遣单位、被派遣单位、劳动者均是符合法律规定的具有合法资质的主体；第二，劳务派遣的用工范围和用工比例符合法律规定；第三，派遣单位和被派遣单位之间签订劳务派遣协议，被派遣单位向派遣单位支付服务费用。第四，劳动者系由派遣单位派至被派遣单位工作。

3未取得教师资格证情形下劳动合同的效力认定——王奇雯诉清华大学附属中学永丰学校劳动争议案

针对持反对观点提出的“从业资格的规定属于管理性规范而非效力性规范”，笔者认为较为机械，并更倾向于运用王利明教授的效力性规定“三分法”，其中之一则为：法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定。故综上笔者认为，在劳动者不具备特定行业的从业资质时，不宜被认定为具备建立劳动关系的主体资格。

5事实劳动关系认定问题——钟晓波诉大安区谢八食品加工厂劳动争议案

在司法实践中，判断双方构成劳动关系还是劳务关系，主要应从主体关系上进行区分。对于劳动关系而言，两个主体即用人单位和劳动者之间不仅有财产关系（或者是经济关系），而且最重要的是双方具有人身上的从属关系，也就是说，劳动关系确立后，劳动者除要向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排。而劳务关系的双方之间只具有财产关系。

6内部承包协议具有劳动合同属性的认定与处理——王雪松诉宁波市鄞州海畔大酒店有限公司劳动合同案

明确约定有管理与被管理关系的内部承包协议，应视为具有劳动合同属性

如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该协议带有劳动合同的某些属性。

需要强调的是，我们认为，支付加班工资的一个前提是，劳动者所从事的是根据企业安排而进行的加班，如劳动者在超出正常工作时间外自行进行而未取得企业同意的所谓的加班，从严格意义上来说并不属于劳动法意义上的加班，企业无需为此支付加班工资。

7企业与合伙人间劳动关系的认定——杨庭坚诉厦门同安同仁门诊部劳动争议案

成为合伙人，企业并无法律上之义务于每个月支付一定的工资，合伙人是否成为公司员工，得领取工资报酬，应以书面劳动合同之有无作为确立劳动关系之主要标准。

8法定代表人可以与公司建立劳动关系，并享受相关劳动权益保障——赵志诉北京百合时代投资管理有限公司劳动争议案

对于法定代表人是否可以与公司建立劳动关系，笔者持肯定意见。

但是笔者认为，承认法定代表人可以与公司成立劳动关系并不意味着现实中法定代表人与公司之间都是劳动关系。

9学徒与个体工商户之间是个体工匠与学徒的关系还是劳动关系——格尔木京九汽配销售部诉孔德生劳动争议案

对于工资的发放形式并不是固定的，既可以是货币也可以是其他形式的，孔德生在格尔木京九汽配销售部当学徒，虽然对是否发放固定工资无法证实，但其提供吃住，并发放一定福利费用，应视为支付了劳动报酬。且劳动者作为用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位，用人单位处于管理劳动者的领导地位，劳动者应当遵守单位的内部劳动规则，孔德生在辛同营的带领下协助从事汽车修理工作，服从其工作安排和技术指导并接受管理。

11已超过退休年龄且未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员与单位之间是否成立劳动关系——李喜娥诉宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅确认劳动关系案

本案采用了第二种观点，将已超过法定退休年龄并未办理养老保险或领取退休金的人员与用工单位之间建立的用工关系认定为劳务关系，理由充分，符合立法本意，具有实践指导意义。

本案中，李喜娥到被告处工作时已满57岁，实际在被告处工作时间仅为6个月左右，被告系个体经营户，双方之间并未签订劳动合同，李喜娥在到被告处工作之前在其他处打工，并不是以从被告处劳动获得的收入为其主要生活来源，双方之间的关系不具有稳定性，亦没有其他证据证明双方有建立劳动关系的合意表示，因此，李喜娥与被告之间不存在劳动关系。

但是，这也不妨碍用人单位继续使用已经达到法定退休年龄或已经享受养老保险待遇的人员，劳动者根据自身情况仍享有继续劳动的权利，但其与用人单位不能再行建立劳动关系，双方之间建立的是平等主体之间的劳务合同关系。

12学生暑期打工是否构成劳动关系——孙想想诉厦门金鑫狮工贸有限公司劳动争议案

本案中，原告孙想想刚参加完春季高考，正等待高校录取通知，学籍档案仍在厦门市东山中学，孙想想与金鑫狮公司双方并无建立稳定劳动关系的意愿。孙想想在打工过程中，也无须遵守金鑫狮公司上下班考勤制度，金鑫狮公司也未直接向孙想想发放劳动报酬，故厦门市同安区人民法院认定金鑫狮公司未对孙想想实施用工管理，与孙想想之间不存在劳动关系。

13社会保险权益记录并非劳动关系存在的充分证据——张霞诉北京盖尔烟花爆竹经销有限公司劳动争议案

故，缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系，需继续审查双方是否有建立劳动关系的合意、劳动者一方是否为用人单位实际提供劳动。

综上，社会保险缴费记录可以作为劳动关系存在的证据，但社会保险并非劳动关系存在的充分证据，有建立劳动关系的合意、实际提供劳动才能确认劳动关系的存在。

15承担用工主体责任是否等于确立劳动关系——吴昌林诉新余市城乡建设工程有限公司确认劳动关系案

根据权利义务相对等的原则，发包人并非劳动法意义上的用人单位，发包人不应承担与用人单位同等的责任，这点同样体现在工伤认定范围。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定对该问题作出了解答，即用工主体责任的“工伤”限于劳动者在从事承包业务时因工伤亡的情形。

16游走于劳动关系与非劳动关系之间的用工主体责任——厦门市集美区鑫茂盛货运代理服务部诉杨钦相等工伤保险待遇案

笔者认为，劳动关系是否存在取决于双方有无建立劳动关系的合意，有无实际的用工行为。但劳动关系中的“用工”与用工主体责任中的“用工”不同。劳动关系中的用工行为应体现劳动关系的本质特征。劳动力与生产资料结合关系和从属性劳动组织关系，重点要考察劳动者是否受用人单位的规章制度的约束、是否受用人单位的日常管理。不得以用工主体责任的存在而推定劳动关系的存在。

17冒名劳动者发生工伤，用人单位应否承担责任——来宾市保安服务公司诉韦帮才等劳动争议案

毕竟工伤保险不仅有保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿目的，也有分散用人单位工伤风险的作用。

否则就会出现用人单位不仅缴纳了工伤保险费，还需要承担本已经转移由工伤保险基金支付的那部分工伤保险待遇，使得用人单位投保工伤保险没有任何意义。

18民事诉讼时效和劳动仲裁时效的关系界定与正确适用——董加旺诉淄博广通化工有限责任公司确认劳动关系案

尽管劳动争议案件属于一种特殊的民事案件，其依法适用劳动仲裁时效，但其在进入民事诉讼程序后应否再适用民事诉讼时效，法律未有明确规定。对此实践中也存在不同认识。

换句话说，二者作为时效的本质是相通的。只不过民事诉讼时效是普通民事案件一般适用的时效，其规定于民法的一般法中；而劳动仲裁时效则是一种特别时效，专门适用于劳动争议这一特定的民事案件，规定于劳动法这一民法的特别法中。也就是说，二者实际上是“一般与特殊”的关系。因此根据“特别法优于一般法”的法律适用基本原则，劳动争议案件应当适用劳动法领域中的劳动仲裁时效，而不应再适用一般法的民事诉讼时效。

尽管劳动争议案件中的追索劳动报酬和经济补偿金等纠纷均属于债权请求权范畴，从理论上讲也属于受诉讼时效限制的范围，但不能因此而对相关劳动争议案件直接适用诉讼时效，毕竟在劳动法作为特别法而有特别规定的情况下应当适用劳动仲裁时效。

21用人单位在招聘时与劳动者签订到职约定协议书能否视为双方已订立书面劳动合同——任丽丽诉沂源县青州连宇影楼劳动争议案

因此，如果双方虽然在形式上并未签订书面劳动合同，但如果双方在招聘和劳动合同履行过程中签订的到职约定协议书等协议能反映双方真实意思表示，且其内容已明确包含了劳动合同应当具备的基本内容，而通过这些内容能够确定双方的劳动权利义务关系从而明确双方存在劳动关系，则应认定此类协议书等文件已具备了劳动合同的实质要件，实现了书面劳动合同的功能，从而视为双方已订立了书面的劳动合同，用人单位可据此不支付未订立书面劳动合同的双倍工资。

22连续十年签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同是否应当订立无固定期限劳动合同——殷和群诉北京辛普劳食品加工有限公司劳动争议案

工龄是否连续，应当以涉及劳资双方之间的劳动关系、工资关系、社会保险关系、档案管理关系等综合考虑其是否彻底中断。同时，还要考虑解除劳动关系的原因，平衡责任分配。

28劳动者给用人单位造成损失时的赔偿责任——张世玮诉北京海淀颐海出租汽车有限责任公司劳动争议案

笔者认为，在判决劳动者承担赔偿责任时应综合考虑以下因素：用人单位与劳动者间有无约定，劳动者的行为有无违反职业道德、劳动纪律或操作规程，劳动者对损失的发生有无故意或重大过失，劳动者的行为与损失之间的因果关系等。

29劳动者的加班与值班应如何正确区分认定——山东东泰矿业有限公司诉李鑫劳动争议案

然而深入内在来看，二者存在实质性区别，那就是二者工作的具体内容不同。值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息，一般为非生产经营性的责任。而加班则是劳动者在平时正常工作时间外继续从事自己的本职工作，或者说是继续完成自己的具体生产或经营任务，承担相应的生产经营性责任，其不存在边工作边休息的问题，而是纯粹地进行工作。

加班和值班的上述本质性区别决定了要想从实践中正确区分加班还是值班，主要就是看劳动者在非工作时间里是否继续在原来的岗位上工作，是否存在具体的生产或经营任务，是否具有一定的休息时间（即是否可以边工作边休息）。

对于值班的待遇问题，劳动者只能要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。例如，劳动者以值班为由要求加班工资的，则依法不应予以支持。

30停工留薪期时长与待遇的确定——马瑞各诉博尔塔拉蒙古自治州恒昌棉业有限责任公司劳动争议案

笔者认为，应根据工伤职工的伤情、病情来确定其应享受多长时间的停工留薪期，具体程序是由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见，出具相关证明，并经过社会保险经办机构确认。另外，将判断停工留薪期有无及其长短根据伤情、病情界定在“相对稳定”比较合适。

笔者认为，《条例》所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位按照职工正常出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。按照正常出勤对待，说明不包括加班的情形，即原待遇的工资总额不包括加班的工资。

这些待遇既包括工资性收入，也包括非工资性收入；既包括货币性的福利，也包括非货币性的福利。对于实施绩效考核的单位，由于职工治疗工伤没有工作绩效，故员工的绩效奖金给付的标准应该是依据员工受伤前的平均绩效来计算确定；如果职工的工资形式包含计件工资，更应采用加权平均的方法，算出劳动者个人在一般劳动生产率下的劳动产出和对应的应得工资。

31劳动者是否完成了工作职责的事实认定——北京维德维康生物技术有限公司诉邱检萍劳动争议案

鉴于研发工作的特殊性，只要研发人员完成了用人单位在每一个基本阶段提出的基本要求，即应视为完成了工作职责。至于在之后阶段，研究成果无法满足用人单位的要求，用人单位应自行承担风险。

33内退是否自愿及相关管理办法是否合法的认定——卓尚越诉湖南盐业股份公司常德市分公司劳动争议案

内退，全称“内部退养”或“内退内养”或“离岗退养”，严格来说并不是真正地办理了退休手续，只是在单位内部的一种近似退休待遇的办法，办理内退的人员可不在单位工作，但每月可以从单位领取一定数额的内退费。

34“末位淘汰”合法还是违法——彭勃诉重庆尚盟宏远实业有限公司劳动合同案

并且，“末位”也不等同于《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的“不能胜任”，不能胜任是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，但是即使所有人都胜任工作，也有人会排名末位，即使所有人都不胜任工作，也会有人排名第一，所以两者并不能直接画等号。

35判断劳动者辞职行为有效的审查标准——刘宇红诉碧优缇商务咨询（上海）有限公司、碧优缇商务咨询（上海）有限公司北京分公司劳动争议案

例如，劳动者表达内容为“我决定辞职”“我通知单位解除劳动合同”之类，则为有效的辞职意思表示；如果劳动者的表达内容为“我申请辞职，请求领导批准”“我即将辞职，等待您的答复”之类，则不能形成有效的单方辞职意思表示，而是构成劳动者提出以解除劳动合同为目的的要约行为，用人单位既可以同意劳动者的要约，最终双方协商一致解除劳动合同，也可以不同意劳动者的离职申请，双方继续履行原劳动合同或者协商变更原劳动合同。

38劳动争议中胁迫解除行为的认定——北京崇道广业网络技术有限公司诉刘江涛劳动争议案

对于是否构成胁迫行为，还应考虑被胁迫人的主观感受，只要被胁迫人确实因为胁迫而心生恐惧并因此作出意思表示，即可认定胁迫行为的存在。

除民法意义上的胁迫行为外，对于用人单位以开除、断缴社保、扣留档案等为要挟，要求劳动者放弃权益的，均应认定为胁迫，劳动者的辞职行为无效，应由用人单位承担不利后果。

具体到胁迫解除中，往往是用人单位已经通过口头表示发出了解除的意思，只是单位又不愿意作出书面辞退决定，以免留下不利证据，而变相要求劳动者辞职，因此双方的真实意思已经明确，就是用人单位口头辞退劳动者，应属于用人单位单方解除劳动合同的行为，如果用人单位无法证明解除劳动合同的合法性，那么仍然要承担违法解除劳动合同赔偿金。

另外需注意，如果用人单位单方调整劳动者工作地点或岗位，劳动者对用人单位调岗决定不服，而自己主动离职后，又主张用人单位违法解除的，不属于胁迫解除，劳动者可另行主张解除劳动合同经济补偿金。

40退休再就业人员签订的“劳动合同”能否随意解除——王书芹诉江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司劳务合同案

退休并领取保险金不应当成为用工单位随意解除合同的合法事由。本案的判决有助于保护已退休人员在“二次就业”过程中的权益。

43女职工生育津贴与正常工资差额的计算标准——北京易讯思达科技开发有限公司诉高娟劳动争议案

一种观点认为女职工产假期间工资标准应当以生育前12个月的平均工资作为月工资标准，另一种观点则认为应当以女职工生育时上一年度月平均工资作为产假工资标准，本案二审法院就采用了该种观点。

44法定代表人起诉公司案件中，诉讼代表人的确立及法律关系的认定——张育龙诉北京比格迪特科技有限公司劳动争议案

笔者认为，《上海市高级人民法院关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》值得借鉴。该解答指出，为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。

45浅析未签劳动合同二倍工资差额相关规定——北京创景天呈数字科技有限责任公司诉吉智劳动争议案给付，不属于劳动报酬的范围，故劳动者主张二倍工资差额不适用上述规定，而应适用劳动争议申请仲裁时效期间为一年的规定。

48确定经济补偿金、赔偿金应将劳动者在“关联单位”的工作年限合并计算——泰州市泰帆工业用布有限公司诉卢桂萱劳动合同案

由于卢桂萱先后先后在泰帆布厂及泰帆公司工作，故应注重审查上述两个用人单位之间的关联程度，以最大限度保护劳动者合法权益。

实践中，不乏一些用人单位通过将劳动者安排到其关联单位工作来规避劳动合同法上相关义务的情形存在。

劳动者先后供职两个以上用人单位，如果各用人单位在存续时间上具备前后连续或基本延续的特征，法定代表人、股东等人员完全或基本相同，且劳动者社会保险费用缴纳亦呈连续状态，应认定上述用人单位为关联单位。

49劳动者以用人单位的工资欠条为据直接起诉用人单位请求支付劳动报酬的，是否按普通民事纠纷处理——郑伟永诉湖南鸿安电力建设有限公司追索劳动报酬案

用人单位对双方的劳动关系或工资欠条提出异议，并非当然认为双方对诉讼请求所涉劳动关系存在其他争议，认定存在“争议”，需要用人单位初步证明其提出的异议成立，或者综合全案证据可以初步认定用人单位提出的异议成立。

值得注意的是，用人单位提出的异议能够初步证明成立，并非当然支持用人单位的相关意见，而应根据相关的庭审情况并综合全案证据予以认定。

50如何认定用人单位在劳动者退休时提前发放的年终一次性奖励的性质——李玉荣诉高教社（天津）印务有限公司劳动争议案

根据本案查明的情况，该年终奖每年都有发放，数额较为固定，用人单位对于该年终奖有较为完备的计发、考核规定，故该年终一次性奖励不同于偶然性收入，不属于盲目发放的年终奖励。

工资总额包括年终奖，该年终奖属于劳动报酬的组成部分。

一般来说，法院对因中途离职而排除劳动者获得年终奖励的条款不予支持。

换言之，如果年终奖并没有提高而是减少，已受领奖励的劳动者是否具有退回差额的义务或者用人单位是否可以主张返还差额？对此，法律、公司内部规定也都没有涉及，可以说像本案中的做法已成为一种“默契”。因此，当用人单位与劳动者双方对年终奖问题在劳动者离职时已经达成合意并实际履行完毕，双方在当时并没有提出异议或者附加其他条件时，可以视为双方对于这一部分薪酬的一致认可，在其内容不存在法定无效情形，也无劳动者离职时相应的内部管理规定作为新的证据时，任何一方提出变更的诉请，法院均不予支持。

51用工单位未代劳务派遣单位为劳动者缴纳保险金，应承担连带赔偿责任——北京华联综合超市股份有限公司滁州分公司、安徽安龙服务外包有限公司诉代庆玲、戴方伟劳动争议案

本案系劳动者在用人单位工作期间猝死，构成了工伤。而劳务派遣单位安龙服务外包公司和用工单位华联滁州分公司均未为劳动者缴纳社会保险费，致使劳动者的家属无法通过正常的工伤程序获得补偿。不缴纳社会保险费的行为与劳动者无法获得工伤补偿的状况具有紧密的联系，所以安龙服务外包公司和用工单位华联滁州分公司存在违反劳动法及条例的情形，应当认定两公司对劳动者方世收的工伤承担连带赔偿责任。

54用人单位将社会保险费以现金形式发放，解除劳动合同时应向劳动者支付经济补偿——田浩诉华蓥市溪口煤矿有限责任公司劳动合同案

个人参保、单位报销保险费的，因其行为结果与单位申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费的结果相同，故应认定单位为职工缴纳了社会保险费。但为职工申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费是单位的义务，而非职工个人的义务，故应尽量避免采取此种方式，以免发生不必要的纠纷。

综上，本案中，溪口公司与田浩关于将社会保险费以现金的形式发放给田浩的约定因与法律规定相悖，故属无效约定，溪口公司仍应承担未为田浩向社会保险经办机构申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费的法律责任。

56单位未为劳动者缴纳各项社会保险金的受理问题——杜焕珍诉罗城仫佬族自治县文物管理所、罗城仫佬族自治县文化体育局劳动争议案

用人单位未为劳动者办理社会保险、欠缴社会保险费或未按规定工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故杜焕珍要求县文物所、县文体局为其补缴各项社会保险费不属于本案审理范围，杜焕珍可向劳动行政主管部门申请解决。

按上述规定，受理该类案件应具备两方面的条件：用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。

社会保险的缴费争议属于征收与缴纳之间的纠纷，由行政法律法规调整，是行政部门的职责，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，应由社会保险管理部门处理，不属于人民法院民事案件的受案范围。

按该规定，受理该类案件应同时满足两方面的条件：（1）用人单位未为劳动者办理社会保险手续，具体指用人单位未为劳动者向社会保险经办机构申办社会保险登记，即开办社会保险账户。

（2）能否补办社会保险手续应由社会保险经办机构先予认定。换言之，用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补缴手续导致劳动者无法享受社会保险待遇，并只有由此产生的劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，才属于人民法院审理劳动争议的受案范围。

57企业未为员工缴纳养老保险，员工自行缴纳的不予认定——王张怀诉炎陵阿尔发冶金化工有限责任公司劳动合同案

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，应由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，劳动者不享有向用人单位主张社会保险费的权利。

58超法定退休年龄劳动者主张养老保险待遇损失仲裁时效的认定——施建琴诉南通博远机械制造有限公司养老保险待遇案

劳动者在达到法定退休年龄时，没有能够领取到养老金，此时其权利即已受到侵害。

61劳动者履职中因受网络诈骗造成单位损失如何赔偿——北京鸿达飞扬机电设备有限公司诉杜娟劳动争议案

在审理用人单位向劳动者索偿的案件时，人民法院应从劳动关系的本质出发，衡量造成损失的劳动者的过错程度，如果仅仅是轻度过失，当然在绝大多数情况下轻度过失所造成的损失后果也往往程度较轻，在这种情形下，损失通常可以被理解为属于用人单位应当负担的经营风险范围，故通常并不判决劳动者承担赔偿责任。但如果劳动者的行为已经达到重大过失或故意的程度，就应判决劳动者承担相应赔偿责任。

64劳动争议当事人以约定管辖为由的管辖权异议能否获支持——唐守成诉北京洁丽雅保洁有限公司劳动争议纠纷管辖权异议案

故劳动争议纠纷管辖不符合协议管辖的适用条件。