【书摘】裁判思维与证明方法
裁判思维与证明方法
而粗疏法治只要求判决的合法性，合法性只需要在法律与事实之间建构恰当的逻辑关系，但是合法性的逻辑关系往往因为逻辑语言的贫瘠性而出现讲理不够透彻问题，或者在个案中出现合法不合理的问题，并且纯粹的合法性追求往往导致机械司法。因而，现代法律方法论为满足细腻法治建设的要求，在追求判决的合法性的同时，提出了裁判可接受性的要求。
因为司法经验表明，对前提的选择实际上是非常关键的步骤，这一选择涉及三段论的小前提和大前提。首先，小前提不仅仅涉及对案件事实的审查，还要认定该事实的定性是否符合准备适用的规则中的假设。
其次，大前提的法律解释需要自由，法律有时仅限于提出一些简单的原则，有时保持沉默或表率模糊，法官还可以选择在不同体系下适用规则，因而可能带来完全不同的裁判结果。
具体思路是：民事案件的裁判方法实际有两种，一是运用“以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，来推论法律法规效果的有无为结论的法则，作为法律判断的程式”的三段论法来裁判案件，即“发现事实——寻找法律——形成裁判结果”；二是运用证明责任法的思维来裁判案件，即“识别诉讼标的——寻找法律——确定具体的事实要件——确定证明对象——证实证明对象——形成裁判结果”。
案件事实真伪不明时，运用三段论法法官实际无法裁判，因为三段论的小前提要么为真，适用大前提规范；要么为伪，不适用大前提规范。而证明责任法可以确定证明负担一方当事人承担不利后果，该案证明责任本来为原告，后来基于案情关系，举证责任部分转移给被告，被告不能完成证明的任务，因此，最后承担了不利后果。
依笔者经验，其一，运用证明责任法至少思维推理更加严谨，论证过程让当事人更加信服；同时，审理具体对象明确、集中，法官与当事人诉讼行动的目标明确，效率更高。其二，事实真伪不明时，法官不得拒绝做出裁判，但用三段论法裁判方法是不能直接作出裁判的。其三，当事人主张的事实与要件特征事实不相符时，即假如原被告主张、反驳的事实均与上述两方面的事实无关，用三段论法裁判方法是无法避免这个问题的出现，导致事实真伪不明，也是不能直接做出正确裁判的。
因此，为了解决上述两个问题，法官审判案件的程序应该是：法官应该首先分析原告（包括反诉原告）提出的诉讼标的（诉讼请求）。原告的诉讼请求能否得到支持或部分支持，则先要看原被告之间是否存在某种民事法律关系，之后要找出调整这种民事法律关系的有关法律法规，再进行法律解释，确定若制裁部分成立就需要满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符，即要支持或部分支持原告提出的诉讼请求应确定被告的行为或出现的事件违反假定部分、处理部分内容或与其不符（这里的满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符就是所谓的制裁部分或承担民事责任的一般构成要件）。然后，排除当事人主张的与案件无关的事实和免于证明的事实、确定证明对象、分配证明责任、举证证明该证明对象能否得到确定。即案件事实是否具备由被告承担民事责任的一般构成要件；如果具备则被告承担责任，不具备则不用承担责任。
雅克·盖斯旦等指出，为某一观点辩论的律师自然是从期望达到的目标出发；法官自己也是以各方的诉讼请求为出发点，他只需裁决，即在各方的观点之间做出选择。前提从来不能提供绝对的确信性，法官需要从前提出发运用自己的权力来确认某一主张的真实性。在两种可能是合理的解决方案中，法官不会说哪一种在严格意义上讲是正确的，但他会决定哪一种应被视为正确。
上述展现的无非就是民事案件的裁判方法问题，一是运用“以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，来推论法律法规效果的有无为结论的法则，作为法律判断的程式”的三段论法来裁判案件，即“发现事实——寻找法律——形成裁判结果”；二是运用证明责任法的思维来裁判案件，即“识别诉讼标的——寻找法律——寻找具体的事实要件——寻找事实证明——形成裁判结果”。
有学者则对此做了进一步的解释，“规范阐明权的核心问题之一就是明确阐明权在民事诉讼中的适用范围，我国阐明权的界限应当如下：（1）对于大部分民商事案件都应该适用阐明权。但是，对有关身份关系的诉讼、有关公益的诉讼、特别程序案件不适用阐明权。（2）阐明权适用的诉讼事项主要应是实体事项或者可以决定实体权利归属的程序事项。（3）阐明权适用于当事人，当事人的诉讼代理人，特殊情形下的案外人，以及有权启动再审程序的人。（4）阐明权的基准时通常应当是言词辩论终结时”。
法官在审前行使释明权指导举证可循以下路径：识别诉讼标的→确定案件纠纷的性质（是合同或侵权纠纷）→法律规定的事实要件→确定证明对象→举证责任的承担和转移→……根据当事人的法律水平和举证情况适时且适当地行使释明权。
案件是否受理——确定诉讼标的——确定审理思路（三段论还是证明责任思维）—对案件事实焦点的证明
三段论法：发现事实（对案件事实焦点的证明）——寻找法律——形成裁判结果
证明责任法：识别诉讼标的——寻找法律——寻找具体的事实要件——寻找事实证明（对案件事实焦点的证明）—形成裁判结果
成立证明妨害须以不负证明责任的当事人所实施的妨害证明之行为与证明不可能的状态之间存在因果关系为前提，其具体包含两层意思。第一，不负证明责任的当事人实施了妨害证明之行为。该行为或作为或为不作为，前者如当事人故意毁损、隐匿文书等，后者如知晓证人之姓名、地址拒绝向法院提供，拒绝解除证人的守秘义务，拒绝接受医生的检查等。当事人之行为只要在客观上妨害了对方当事人之举证即构成证明妨害行为，至于其之实施是在诉讼系属之前还是在诉讼系属之后则在所不问。
第二，不负证明责任的当事人所实施的妨害证明之行为造成了举证人证明不可能之状态。所谓证明不可能包括使举证人证据提出不能与使举证人之证据提出甚为困难两种类型。前者系指证据已经终局性地没有提出之可能，如文件已被销毁；后者系指负证明责任之当事人因对方当事人之行为致使其需费较没有妨害行为时更多之心力始能提供证据，如不负证明责任之当事人坚持不向法院说明其所知悉的证人之姓名、地址，举证人就此进行调查存在相当大的困难。
构成证明妨害除须具备上述不负证明责任之当事人所实施的妨害行为与证明不可能之间存在因果关系这一前提要件外，尚须具备以下两个方面的要件：其一，不负证明责任之当事人就该证据方法负有作成保存义务，由于违反此项义务致对方当事人不能利用此项证据；其二，不负证明责任之当事人所实施证明妨害行为具有可归责性。
但严格说来，审理对象是有关纠纷的一定事实关系，即当事人对民事诉讼审理对象的决定可以分为三个层次：第一个层次是对请求的决定，实行的是当事人处分原则；第二个层次是对案件争执焦点的决定，能够作为审理判断对象的只是当事人之间存在实质性对立争议并在法律上具有重要意义的事项，实行的是辩论主义原则；第三个层次是作为审理判断实体对象之一部分的证据，原则上也只能由当事人收集并提出，裁判所一般情况下不应依职权主动进行调查收集。
因为既判力的客观范围是对应诉讼标的的范围，按照前文讨论的诉讼标的理论，要求“一诉不再理”。在具体制度的完善方面，应解决以下几个方面的问题。第一，区别不同性质的生效裁判确定事实的证明力。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三者有着不同的证明标准，由于证明标准的差异，同一项事实在三种不同性质的诉讼中可能会产生不同甚至是相反的认定结果，而这会对当事人的利益产生巨大影响。
第二，应确定判决主文的既判力具有相对性。所谓既判力的相对性，是指只有当事人、原因和标的都相同时，才产生既判力。因此，生效判决确定的判断原则上也只在相对人之间并且只对一定范围内的权利义务发生效力。
第三，在民事诉讼案件中，法院可以对生效裁判确定的事实予以审查，直接认定其真实性。但同时必须赋予当事人就有关事实提出反证的权利。如果当事人提出了足以推翻预决事实的证据时，法院就必须对预决事实重新审查以确定其是否真实。若法院未给予当事人对事实提出质疑反证的机会，当事人可以此为理由提起上诉或申请再审。
笔者赞同推定是认定事实的特殊方法，也就是司法证明的特殊方法。“这个特殊性就表现在，它是对事实之间常态联系的肯定。常态联系是事实之间相互联系的基本的和主导的方面，但不是全部，因为，有时还会出现变态联系。可见，肯定常态联系只是一种选择。一般证明方法都是证明事实，推定则是选择事实。这就是推定的特殊性。”
笔者主张，首先，应将从诉讼标的中推导出来的当事人之间假设存在的某种法律关系并结合诉讼标的来寻找有关法律规范作为一般规则。此外，有时还会用到利益衡量的法律适用方法，由于是在利益衡量的基础上灵活采用民法解释学的各种方法，因此又称为利益衡量论。其操作规则为实质判断加上法律根据，即法官审理案件不急于寻找应适用的法律规则，而是综合把握本案实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出涉案当事人哪一方应当受保护的判断，此项判断为实质判断。在此基础上，再寻找法律根据。
笔者主张举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为：
第一顺位，举证责任分配首先要依照实体法律（包括实体法司法解释）明文规定。
第二顺位，当事人对举证责任的分配有明确约定的（当事人之间有举证责任契约），[26]只要该约定不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思表示，就应尊重当事人的约定进行分配。
第三顺位，法无明文规定，以经验法则来分配。
第四顺位，以公平或诚实信用原则来分配举证责任（以上法律规定、经验法则不能解决的情况）。
一味坚持举证责任的可转移，必然导致法官在案件真伪不明时的无所适从；而一味坚持举证责任的不可转移，同样将导致个案的显失公正，司法裁决背离社会的普遍正义观念。因此，笔者认为应务实地承认在相对确定的举证责任分配的前提下，法官可基于公平正义要求对具体案件中的举证责任作出部分转移的裁定，即举证责任的部分转移观点。
举证责任部分转移制度的适用仅能发生在依据法定举证责任分配裁判将导致显失公平的情形下。根据举证责任分配的一般规定，当事人对自己的主张负有证明责任，但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有举证责任的当事人无证据可提供，而是不负有举证责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，这时，如果法院再适用法定举证责任规则判决负有证明责任的一方当事人败诉，其非正义性是显而易见的。在这种情形下，主张某一事实的当事人在实体法上的“理亏”，并非由于其主张不合理或缺乏证据支持，完全是由于诉讼开始前举证责任被不合理地集中分配到这方当事人的一边。因此，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人一边，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。同样的情形还可能发生在案件中出现司法认知、推定以及当事人自认的情况下，取决于法官基于公平正义、诚实信用等原则对举证责任作出合理的分配。（2）举证责任部分转移的考量因素。
法官主要应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证。第一，相关性。“关联性是理性的证据制度的前提”，“禁止接受一切无关联的，不是逻辑上能证明的东西”和“一切属于逻辑上能证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳”。
第二，合法性。
第三，客观性。
诱导性询问的组成一为发问人动机要素即证人回答符合其发问设计；二为手段要素即发问人问题采用了暗示或虚构事实的内容，典型的如律师对本方证人设定了只回答“是”或“否”的问题。
笔者认为，证据的采用与采信不是分立的，证据的采用规则是一个定性的概念，证据的采信规则则是一个定量的概念，凡被采用的证据都具有采信性，凡被采信的证据也都具有采用性，二者都涵括在对证据“三性”的审查判断之中，均属于认定证据的范畴。
两者存在很大区别：第一，自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外；而证据的自由裁量涉及证据取舍问题，自然对象范围可能包括没有采信的证据材料。第二，效力形成的诉讼阶段不同。自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，由于自由心证的效力集中体现于裁判结果的形成，自由心证的核心仍是内心确信。而对于内心确信的形成，通常认为其基本的要求在于：“必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。”法官对证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，因此，具有阶段性的特点。另外，在程序安定价值下，“程序的不可逆性决定程序中某一环节一旦过去……就不能再回复或重新启动”。第三，制度设计不同。虽然现代自由心证特别是英美法国家的法官在运用自由心证原则时要受到证据规则的制约，并且传统的秘密心证也已逐渐为公开心证所取代，但从根本上说自由心证仍是法官运用全部到案证据来认定案件事实的原则。作为一种原则所具有的抽象性与不可确定性，决定了自由心证本质上要排斥具体的制度限制，法律并不设定法官选择的范围。与自由心证不同，证据的自由裁量虽然也要维护法官在多种可能中自由选择的权力，但通常情况下法官选择的可能性已为法律所预设，法官选择权的范围通常是有限的，在绝大多数情况下可以体现为一种非此即彼的选择。
盖然性标准在形式上是主观的，只存在于法官的内心判断上，但在内容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放松对证据的审查判断，就达到较强的内心确信，尽可能趋近客观真实性。
