生青杰：《建设工程司法解释（二）》第十二条评注
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
【问题】当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，法院是否支持？
【相关法律、规则链接】
《民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则、秉持诚信、恪守承诺。
《民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
《建设工程司法解释一》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号
第三条本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。
【评注】
《建设工程司法解释一》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条规定明确了合同价结算工程价款且未发生合同修改或变更等情况导致工程量发生变化时，不再进行工程造价鉴定，这对于解决此类纠纷发挥了积极的作用，在实践中，发包人和承包人就相关事项达成结算协议，事后反悔，在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定，法院是否支持呢？
《建设工程司法解释一》对此没有规定，2012年修改《民事诉讼法》新增第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”要求在诉讼中要言而有信，恪守承诺，禁止出尔反尔。
2015年第二次修订《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”
在上述规定的前提下，地方法院在审理案件过程中对于达成结算协议，事后反悔，在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，进行了积极的尝试。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）
7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？
当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？
结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。
结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
《四川省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
22.当事人诉前达成的结算协议如何处理？
当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）
2．当事人已经办理结算，又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，如何处理？
当事人已经办理结算，形成结算文件，又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。
江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。
《河北高院2018年审理指南》第二十四条发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可，或者双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予准许。
这些法院均认为“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外”。在上述规定基础上，《建设工程司法解释（二）》增加了相应的规定。理解此条应注意以下问题：
一、该结算协议必须是有效协议吗？
如果结算协议无效或被撤销，则不适用该条。结算协议无效的，可类推《建设工程司法解释（一）》第二条规定，参照结算协议约定结算工程款，当事人申请工程造价鉴定，不予准许；结算协议被撤销的，不得以结算协议结算，当事人申请工程造价鉴定的，应予准许。
二、施工合同无效，是否按结算协议结算？
若当事人签订的施工合同无效，那么结算协议是否必然无效，实务中存在争议，一种观点认为结算协议当然无效，一种观点认为不影响结算协议的效力。
最高院案号（2017）最高法民申4328号《毛世武、安徽富煌钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认为，“根据已查明事实，毛世武作为无建筑施工资质的个人承包涉案工程，其与侯道云分别于2011年12月28日、2012年1月1日签订的两份《桩基施工协议书》应为无效协议。2012年12月22日骆丽君作为富煌公司承建涉案工程的负责人与毛世武签订《结算协议》，富煌公司员工刘伟也签字并加盖了富煌公司建筑总承包管理中心的印章，足以认定富煌公司对该协议内容的认可。鉴于《桩基施工协议书》无效，基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的《结算协议》亦应无效，《结算协议》中违约条款亦属无效条款。
其次，虽然《桩基施工协议书》无效，但监理公司提供证明证实涉案桩基工程资料齐全，已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，毛世武作为实际施工人有权主张工程款。而对于认定工程价款的依据，上述规定为“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。基于此，司法实践中，对双方当事人达成合意签订并实际履行“结算协议”的，亦可参照该“结算协议”认定工程价款，也就是对无效“结算协议”中的工程价款结算做有效处理。
本案中，毛世武主张富煌公司支付2012年12月22日《结算协议》中剩余工程款，有事实和法律依据，二审判决予以认定，毛世武对此亦无异议。但对前述司法解释规定的参照合同约定支付工程价款的理解，应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不宜再做扩大解释。因此，对于承包方或者实际施工人按照建设工程施工合同或者结算协议约定主张违约金的，不应支持。如果在合同无效的情形下，要求非法分包或者转包方对其违约行为承担合同约定的违约责任，则实际施工人有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场，与该条规定的原意亦不相符。故本案中，毛世武主张按照《结算协议》约定的“每日按余款的0.6%计取利息”计算违约金于法无据，二审不予支持，并无不当；二审判决富煌公司应承担欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，系对毛世武未按期获得工程款进行了适当保护，亦属公平。
至于再审申请人毛世武认为《结算协议》合法有效，并提供相关案例以证实确认当事人就工程款结算与逾期付款违约责任签订的协议合法有效已成司法裁判规则的问题。如前所述，在建设工程施工合同无效的情形下，当事人签订的结算协议一般亦应认定为无效，如果结算协议独立于建设工程施工合同存在，系对既存债权债务关系的结算与清理，则可以认定为有效，而本案情形与此不完全相符，对其效力应从严掌握。二审判决认定《结算协议》及其违约条款无效符合法律规定。对毛世武该项主张，本院不予支持。”
也就是说，本案认为“在建设工程施工合同无效的情形下，当事人签订的结算协议一般亦应认定为无效，如果结算协议独立于建设工程施工合同存在，系对既存债权债务关系的结算与清理，则可以认定为有效”。
但，最高院编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书提出“司法解释专班认为，本条所指建设工程结算协议是与建设工程施工合同相互联系又彼此独立的协议”。“建设工程施工合同即便被认为无效，当事人签订的建设工程价款结算协议也不随之当然无效。”
看来，最高院对这个问题的观点也是有差异的，但最新观点可以理解为倾向施工合同无效不影响结算协议的效力。
三、诉讼中达成的建设工程价款结算协议怎么办？
本条规定建设工程价款结算协议的达成时间为“起诉前”，若起诉前尚未达成建设工程价款结算协议的，在诉讼中达成结算协议，能否按结算协议结算呢？最高院编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书认为“在诉讼中达成的建设工程价款结算协议的情形，类推本条适用。”
四、不予鉴定仅指“结算协议的范围”
根据《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”，结算协议可以是工程预付款、工程进度款，也可以是工程竣工价款结算。结算协议也可以是对部分工程，也可以是全部工程。
结算范围内的不再鉴定，一定清楚结算协议的范围。
五、是否以工程质量合格为前提？
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书认为“发包人原则上可以以建设工程未竣工或质量不合格为由，抗辩承包人的工程款请求。但在建设工程未竣工或质量可能不合格情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程合同关系。这是发包人对自身权利的处分，应予尊重。故即便建设工程未竣工或者可能存在质量不合格，只要发包人签订了建设工程价款结算协议，就可以从诉讼诚信角度，对当事人申请建设工程造价申请不予准许。”这段话需要正确理解。
工程质量不像工程价款结算涉及社会公共利益，不属于当事人意思自治的范畴，发包人也没有权利处分，法院支持工程价款支付的前提必须是工程质量合格，这是底线，是不可动摇的原则，《建设工程司法解释（一）》第二条、《建设工程司法解释（二）》第十一条、十九条、第二十条都坚持了这一原则，这些条款一脉相承都充分质量了质量优先的原则，优先于合同效力。
因此本条也必须毫不动摇、观点鲜明地坚持工程质量合格的原则，没有例外。如何认定工程质量合格问题上，则根据现实依法认定。结合第十一条、第十九条、第二十条，工程质量合格应包括竣工工程质量合格和未竣工工程质量合格。根据《建设工程司法解释（一）》第十一条、第十三条，可以得出以下竣工工程质量合格有以下情形：一是工程经竣工验收合格；二是未经竣工验收，发包人擅自使用后，非地基基础工程和非主体结构部分工程质量推定合格。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，能否推定质量合格，这是一个有争议的问题。
双方已达成结算协议，能否推定工程质量合格呢？我认为并无依据。
综上所述，我认为适用此条必须以建设工程质量合格为前提，双方已达成结算协议的，对结算范围内不予鉴定，但发包人提出质量反但发包人提出质量反诉的，应予支持，也就是说，结算协议生效后，发包人仍可就工程质量、逾期竣工进行索赔，这也符合《建设工程施工合同示范文本》通用条款19.5的交易习惯。
