【书摘】最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用.侵权赔偿卷二
最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用.侵权赔偿卷二
规则1：有关机关在向新闻媒体提供案件资料供新闻媒体报道时，未尽谨慎注意义务导致他人名誉权受到侵犯的，应承担相应的民事责任——李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案
问题的关键在于，提供者被动提供新闻材料的行为，在什么情况下应当认定为构成默许行为。
显然，通过补充解释填补形成的意思表示，并非是以提供者的真实意思为基础，而是考虑在同一情况下，一个抽象的理性人所应产生的意思，而此抽象理性人，只能由法官代表。
换言之，在一般情况下，新闻材料提供者不应当被认为对于行业习惯具有预见的可能性。然而，在某些情况下，当新闻单位有理由相信，该提供者已经知道或者因为长期与新闻单位进行接触而应该知道行业惯例，或者该提供者因其职责所要求的谨慎注意程度使其应当知道行业惯例时，则在进行补充解释时，应将该行业惯例纳入考量范围。这种除外的适用，常见于新闻材料提供者为国家机关，例如公安机关的情况。
因此，当公安机关等国家机关被认为应当预见该新闻行业惯例时，其被动向新闻媒体提供案件资料的行为，应被认定为是对新闻媒体公开该材料的默许行为，因而构成过失侵权。
侵权法上的注意义务，是以善良管理人作为认定标准，其法律构造主要包括了两个层面：一是对损害后果发生的可预见性；二是对损害后果发生的可避免性。
笔者认为，对于结果可避免性进行探讨的关键，并不在于能否避免损害的发生，而在于为了防止损害的发生，行为人所采取的避免措施应达到何种程度。
至于如何认定善良管理人通常会实施的合理行为，则主要通过法官的自由裁量权进行裁断，但实践中多辅以权衡模式为判定。这种模式尤以汉德公式为典型而被英美法大量采用，也被大陆法系的一些学说与判例所采纳。
但是，公安机关在侦查活动终结后，在向新闻媒体提供侦查活动中形成的资料时，应当尽到谨慎的注意义务，避免因此导致对他人合法权利的侵犯。如果因未尽谨慎注意义务，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，也应当承担相应的法律责任。公安机关向新闻媒体提供新闻资料，不是依法行使侦查权的行为，不能因行使侦查权本身的正当性，免除其在向新闻媒体提供资料时未尽谨慎注意义务而应承担的法律责任。根据本案事实，叶集公安分局将混合指认录像资料交给原审被告安徽电视台，发生在混合指认这一侦查手段终结之后，且安徽电视台是新闻媒体，其收集侦查资料只是为了用于新闻报道，叶集公安分局将侦查过程中形成的材料交给安徽电视台，不是侦查手段的延续。因此，叶集公安分局侦查行为的合法性，不构成其在向新闻媒体提供侦破案件相关材料时未尽谨慎注意义务的法定免责事由。
叶集公安分局将混合指认录像资料交给电视台时，未尽特别提醒义务，导致李海峰等六被上诉人的脸部画面未经任何技术处理，即通过新闻传播到不特定的受众处，且该新闻节目亦未就此作出特别说明。观看新闻的普通群众，并不一定知晓混合指认这一特定侦察手段的具体内容，因此有人公开指责六被上诉人未成年即犯下恶劣罪行，并冠以“强奸犯”的称谓，导致六被上诉人社会评价的降低，发生名誉权受损的后果。故叶集公安分局配合新闻媒体进行法制宣传的正当性不构成免除其在本案中所应承担民事责任的法定事由。
本案损害后果的发生，与原审被告安徽电视台的过失也存在一定的联系。在上诉人叶集公安分局未尽提示义务的情形下，如果安徽电视台在播放新闻时进行一些技术处理，损害后果就不会发生。但是，新闻媒体自身在新闻报道中的过失，并不导致叶集公安分局的责任得以免除。
规则2：物质载体所表现人体的一部分，不能体现特定人外视觉形象，不是法律意义上的肖像——叶璇诉首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案
但实际上，该种观点并不符合肖像权作为绝对权、人格权的特性，容易将肖像权的保护引入人格商品化的歧途。更重要的是，从我国既有的立法文本中并不能毋庸置疑地得出上述结论。
把“以营利为目的”作为侵权之构成要件的逻辑后果就是，肖像权所保护的客体被局限于财产利益，而其真正的客体人格利益却被忽略了，显然，这严重偏离了人格权制度的本质。“肖像权人基于人格尊严和人的自由，禁止他人再现自己的肖像（外在形象），就为禁止非营利性的使用的理论提供了前提。”
规则3：当事人将其曾任法定代表人的企业名下电话或传呼号码为自己所用，该行为侵犯企业名称权，应承担相应的民事责任——辽宁省铁岭市取暖设备厂诉周成福、辽宁省铁岭市电信局、辽宁省铁岭市邮电信息号簿公司侵犯名称权纠纷案
在现实生活中，侵犯企业名称权的行为往往表现为多种形式。除了以上两种主要情形外，还包括以下几类：
（1）使用与他人相同或近似的企业名称（字号）作为自己的企业名称；
（2）将他人的企业名称（字号）作为商标在同一种或者类似的商品或服务上使用，并足以造成误认；
（3）在同一种或者类似的商品或服务上标注他人的企业名称（字号）；
（4）将与他人相同或近似的企业名称（字号）注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易，容易使相关公众产生误认；
（5）知道或应当知道是假冒或近似他人企业名称（字号）的商品而予以销售的等。
从国际社会公约与各国国内立法的情况来看，名称权保护的基本原则主要有防止市场混淆原则和保护在先权利原则。
规则4：盗用他人身份证、以其姓名申办信用卡透支，属于侵犯他人姓名权行为；信用卡中心未尽到合理审查义务，导致侵犯客户姓名权行为得以实施的，应按过错程度承担相应赔偿责任——王春生诉张开峰、江苏省南京工程高等职业学校、招商银行股份有限公司南京分行、招商银行股份有限公司信用卡中心侵权纠纷案
笔者认为，由于著作权法意义上的署名权是专指署上创作者姓名（含创作者的假名、笔名等其他名称）的行为，即“署名权”是创作作品的作者所特有的权利，只能由创作者享有，未创作者很难谓对该作品享有“署名权”，故被冒名者因其姓名署在未参与创作的作品上，认定为姓名权侵权似乎更为合适。
从司法实务上看，认可权利人在姓名权受到侵害后得请求给付精神损害赔偿金，也已经成为世界范围内的一种趋势。
根据本案事实，涉案信用卡并非客户本人持有效的身份证件到柜台办理，而是以邮寄资料方式申请开办信用卡。作为专业的信用卡开办机构，信用卡中心完全应当了解现实生活中存在盗用、假冒他人姓名申办信用卡的情况，在客户本人未到柜台的情况下，应当针对申请资料进行合理、有效的审查。但信用卡中心仅仅通过电话方式进行了所谓的核实，即批准并发放了户主为原告王春生的涉案信用卡。正是由于信用卡中心没有尽到合理的审查义务，才导致被告张开峰侵犯王春生姓名权的行为得以最终实施成功。因此，信用卡中心对于王春生被侵权的后果存在过错。信用卡中心虽然与张开峰不存在共同侵权的故意，但其未尽合理注意义务的过错行为与王春生姓名权被侵犯的后果之间存在因果关系。鉴于信用卡中心与张开峰在本案侵权过程中既无共同的主观故意，也不存在其他的意思联络，双方也不存在统一的、不可分割的共同利益，故双方应按照各自过错程度的大小，分别承担赔偿责任。根据本案中王春生姓名权被侵犯的实际情况，酌定由张开峰承担80%的赔偿责任，由信用卡中心承担20%的赔偿责任。
规则5：以非法手段，用“公告”的形式，故意捏造事实，对企业法人生产的产品进行诽谤，损害了法人的名誉权，应承担损害赔偿责任——上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂损害法人名誉权纠纷案
总之，名誉权是一种非财产性权利，造成的损害不能用金钱直接衡量，同时受害人也可以主张精神损害赔偿；名誉权也是普遍和专属性的权利，其主体包括自然人和法人，且与主体不可分离，不可抛弃。其定义也可以从积极和消极两个角度界定名誉权的内容：一方面是名誉的享有和维护权，一方面是权利人有权排斥他人对其名誉权的侵害。
结合名誉权的特征，笔者认为，在判断受害人名誉是否被损害时，主要应当考虑以下三个因素：行为的一般性质、受害人的社会地位，以及行为是否为第三人所知悉。1.“行为的一般性质”，要求法官在认定侵权是否成立时，首先应当结合行为发生的特定时间、场合与具体语境，综合判断该行为是否足以对一般人的名誉造成毁损。2.“受害人的社会地位”，要求必须审查和考虑此人所处的社会地位、职业与其他状况，一般而言，社会地位越高的人往往更为重视名誉，故侵害造成的名誉毁损也更大，但这并不意味着侵害社会地位较低的人之名誉不构成侵权。3.由于名誉本质上为社会评价，为了证明某种言词造成受害人社会评价的下降，通常需要贬损名誉的行为在一定范围内流传，因此，“行为被第三人所知悉”是判断社会评价降低的关键因素。由于社会评价是否降低的判断无法对具体人数做出量化的统计要求，且只要有第三人知悉，该侵害事实就有对外传播的可能，故这里的第三人，是当事人之外的任何一人足矣。即贬损行为只要被行为人和受害人以外的任何一个第三个人所知悉，则可能构成名誉权侵权。但这并不意味法官无需进一步对损害事实进行判断。社会评价本身是一个开放性标准，是社会公众、某一行业、某一地区、某一群体共同认可的价值观，法官在认定损害大小及赔偿责任之时，应当综合考虑民族传统、善良风俗、行业标准或惯例、公众价值取向等多种因素来综合判定。
规则6：就学术讨论而言，新闻媒体在表达观点时只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权——余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案
规则7：死者的近亲属，在死者及本人名誉权受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求法律的保护——陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案
前述有关死者名誉保护主体和存续保护期限的讨论和规则，可以扩张适用于死者人格利益的保护，主要侧重保护的是人格利益中的精神利益。与之相应的，死者人格利益中有关财产利益的保护亦需引起足够的重视。1997年周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案即为在先的案例。原告鲁迅之子周海婴在1997年向绍兴市中级人民法院起诉，认为本案被告在1996年未经其同意，擅自以获取利润为目的，制作和销售带有鲁迅肖像的金卡礼座的行为，侵害了鲁迅的肖像权，请求其停止侵权，赔礼道歉，以保护其合法权益。最高人民法院就此案能否受理、如果受理死亡公民的肖像保护是否受一定限制、哪些人可以提起提起诉讼等问题做出的答复表明，公民死亡后，其肖像权应受法律保护。任何贬损、丑化或者擅自以盈利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。这一案例及其判决态度表明，我国司法实践中已对死者人格利益中的财产利益予以认可和保护。自然人的一部分人格利益，因主体的知名度和影响力而具有了财产属性，这种利益并不随着自然人本身的死亡而消失，也存在着继受者和存续期限的确定等问题。
但是，近亲属对于这部分利益的权利并不是绝对的，还应受到公共利益的制约。如上述案件中鲁迅的名字如果被用来命名学校或书院，其近亲属提起侵权诉讼是否仍会得到支持，则存在着私人利益和公共利益的取舍和平衡。一般而言，为公众利益而使用死者的姓名、肖像等，可视为对死者名誉和社会评价的肯定，不会引来死者近亲属的反对；但如果出现矛盾的话，法律应该倾向于保护公共的利益。可见，对死者人格利益中的财产利益的保护，限制在商业化利用的范畴内更为合适。在这种情况下，将死者的姓名、肖像用于商用谋取利益时，应当事先经过其利益继受人的同意，否则将构成侵权。
规则8：利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，构成侵犯他人名誉权的行为，应当承担侵权的民事责任——张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案
依据互联网环境独有的特点，在确认侵权主体时可以采取以下三种方式：
1.通过向网络环境下信息内容服务提供者查询侵权主体的上网记录信息，认定侵权人的身份。
2.可以通过网络服务经营商调查网民的身份登记资料，确认侵权行为人。如果侵权行为人不是在家里上网，而是在提供上网服务的经营场所实施侵权行为，则司法机关也可向这些经营场所调取侵权人的上网记录。
3.谨慎地审查确认侵权过程。在查证侵权行为人的现实身份时，还应考虑案件的因果关系，对于知情人的反馈，以及从网上相互谩骂到现实纠纷的转化等各式各样的细节，结合网络技术升级，通过综合分析对比的方式做出鉴别。其实审查侵权过程及侵权的影响度，在网络环境下是相当容易的事情，但是从网络环境向现实的转化过程中如何平衡其中关系就相对复杂了。鉴于在网络环境下的名誉侵权的特点，对此应该从严掌握。
那么如何区分言论自由和互联网名誉侵权呢？
第一，言论中批评、揭露的内容必须客观、真实，不得捏造，更不得借题发挥，歪曲事实。
第二，言论的言辞不能从人格上进行攻击，进行侮辱、诽谤。
第三，看言论人的主观态度。
第四，判断一项言论究竟属于言论自由还是侵害名誉权的行为，归根到底还要看言论是否具有违法性。
规则9：报刊社对准备刊发的稿件负有审核义务，文章发表后侵害他人名誉的，作者和报刊社都有责任的，应共同承担侵害他人名誉权的责任——徐某诉《上海文化艺术报》、赵伟昌侵害名誉权纠纷案
新闻名誉侵权的抗辩事由主要包括内容基本真实、公正评论、正当的舆论监督和权威消息来源四个方面。
一般来稿者的侵权责任主要可以分为三大类：
1.当一般来稿者在新闻创作过程中存在故意或过失，新闻单位同样具有故意或过失行为，致使侵权作品被发表的，一般来稿者与新闻发布单位承担共同侵权责任。此时由谁承担责任，受害人有权自由选择，既可以将其列为共同被告，也可以只列新闻发布单位或新闻作者为被告，由受害人在起诉时确定。法院只能依被害人的选择确定被告人的侵权责任。如果只列一个被告且该被告被判承担责任的，承担责任的一方可以向应承担责任的另一方追偿。
2.一般来稿者对侵权行为具有故意，且使用欺诈、隐瞒等方式致使新闻单位在客观上不能发现侵权行为的存在，并最终致使新闻发布单位发表其稿件的，则由一般来稿者单独承担侵权责任。
3.如果一般来稿者主观上无过错，客观上无法得知其作品侵权，新闻单位在审查稿件时存在故意或过失并最终导致该稿件被发表的，由新闻发布单位独自承担侵权责任。另外，因为一般来稿者是广大的社会公众，新闻发布单位对来稿者的主体身份同样应当进行基本的调查核实。如果新闻单位在审查稿件内容的过程中不具有过错，但是在审查作者的身份过程中存在过错的，如明知或应知其为被剥夺政治权利的人仍将其作品发表，造成新闻名誉侵权的，新闻发表单位同样应承担侵权责任。
一般认为，应从以下几个方面把握正当的舆论监督与侵害名誉权的界限：
1.报道基本事实是否真实。
2.行为人主观态度是否善意。
3.细枝末节的非原则失实不构成侵权。
4.报道的言辞不能从人格上进行攻击、侮辱、诽谤。
5.对有关社会利益的公众事件进行评论和对某些学术观点进行的争论，只要评论人诚实地表达了自己的真实见解，而不是故意贬损他人人格的，一般也不应认定为侵权。
规则10：用工单位对劳动者作出不实的不良评价，足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活的，构成对劳动者名誉权的侵犯——徐恺诉上海宝钢冶金建设公司侵犯名誉权纠纷案
但在某些具体情形中，劳动争议与名誉侵权行为可能会难以区分，造成纠纷性质认定上的困难。例如，用人单位以劳动者盗窃财物为由对其作出辞退处理，劳动者认为自己没有实施盗窃行为，对用人单位的辞退行为不能认同，在这种情况下，双方产生的纠纷是劳动争议还是名誉侵权？笔者认为，当用人单位与劳动者之间的纠纷同时涉及侵犯名誉权及劳动争议时，首先要考虑引起纠纷的是同一行为还是两个以上存在联系的不同行为，从而对当事人的诉权作出判断。如果是针对同一行为，例如前述用人单位的辞退行为，劳动者既可以名誉权被侵犯为由提起侵权诉讼，也可以基于劳动关系而申请劳动仲裁，但两项请求构成请求权的竞合，只能择一行使。两项权利的行使可能在证明责任、法律后果等方面均存在一定区别，劳动者可以选择对自己相对有利的一种权利行使方式。如果是针对两个以上不同行为，例如用人单位辞退劳动者以后又向其拟应聘的单位通告其盗窃行为，导致劳动者求职困难，则劳动者既可以就用人单位的辞退行为申请劳动仲裁，同时也可以向人民法院提起诉讼，要求用人单位就其通告行为承担侵权赔偿责任，因两项请求系针对不同行为、基于不同诉因，可以并行主张，互不影响。
宝冶公司在已经与徐恺解除劳动合同关系后，又以徐恺尚未正式办理退工手续即不来上班，属于违反劳动纪律为由，再次作出解除劳动合同的决定，并在退工通知书中记载“因违纪而解除合同”，致使徐恺在求职市场上存在不良记录，其行为缺乏依据并具有过错。
上诉人宝冶公司在被上诉人徐恺退工通知书中作出的关于徐恺“因违纪而解除劳动合同”的不实记载，是对徐恺劳动、工作情况的负面评价。该不实记载存在于求职市场，为相关用人单位所知悉，事实上降低了对徐恺的社会评价，并对其就业、求职产生了一定的负面影响。一审认定宝冶公司的行为构成对徐恺名誉权的侵犯，并根据侵权的行为方式、手段、场合及所造成的后果判令宝冶公司承担相应的民事责任，并无不当。
规则11：经营单位的工作人员在无确凿证据的情况下，在公共场所盘问并对消费者实施搜查的行为，构成名誉侵权——倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案
然而具体到司法实践中，这种客观评价与主观感受之间的界限时有模糊，自我评价是否应列入“名誉”概念在遇到具体问题时变得不那么容易回答。在很多情况下，尤其是涉及到新闻报道、媒体评价时，媒体公布的是基本客观的情况，并没有用侮辱、诽谤等方式降低对公民的社会评价，但被公布的客观情况本身导致社会公众的批评或指责，被评价者的自我评价受到很大影响。例如，网络上曾经盛行“人肉搜索”，王某因婚外情与妻子爆发冲突，妻子愤而跳楼，这一情况盛传于网络，很多人通过网络搜索了解到王某及其情人的真实身份及工作、生活情况，通过批评、指责、向单位举报等方式严重干扰二人的生活。王某因不堪骚扰，向人民法院以名誉权、隐私权受到侵害为由提起诉讼，最终法院认定，将王某的真实姓名、工作单位、家庭住址、与其他女性有“婚外情”的信息在网站中进行披露，对王某的影响已经从网络发展到现实生活中，不仅严重干扰了王某的正常生活，而且使王某的社会评价明显降低，侵犯了王某的隐私权和名誉权。这一案件就是著名的“人肉搜索”第一案。笔者认为，在这个案件中，法院混淆了自我评价和社会评价的概念，网站对王某婚外情的披露并没有降低王某的社会评价，因为其披露的内容是客观、公正的，但这种媒体行为将王某的隐私公之于众，实际侵犯的是王某的隐私权。只是在我国现有的法律体系中，隐私权与名誉权并未完全分离，也因此导致了关于“名誉”概念以及名誉权保护对象的不同观点。
名誉侵权的特殊之处在于，侵权行为通常通过降低公民社会评价的方式实施，同一行为作用于不同公民可能会产生比较大的个体差异，因果关系的链条相对松散，不易认定。例如学校老师采用苛刻批评的方式教育学生，某学生因无法忍受而患上心理疾病，但其他学生没有表现出这样的情况，后来发现患上心理疾病的学生家庭不和睦、父母动辄对他打骂。在这种情况下，老师的批评与该学生患上心理疾病是否有因果关系在认定上就存在一定困难。对于这种情形，司法实践中的通常做法是相对从宽认定因果关系，通过调整赔偿责任的范围和大小来限定侵权责任的承担。例如在前述学生患上心理疾病的案例中，可能导致该学生患病的因素包括老师的批评、父母的打骂以及自身性格等多个方面，如果其主张老师的批评构成侵犯名誉权，在符合其他侵权责任构成要件的前提下，法官可以按照各方因素影响的大小判决老师按相应比例承担侵权责任。
对于非自愿成为公众人物的情形，如果为了达到新闻报道或社会公益的目的，需要以一定方式曝光，并且难以预见行为会产生不利影响的，一般不认为存在过错，但如果手段失当、超出合理范围，则可能被认定为过错侵权。例如，在2007年底，新闻联播播出了一个关于网络不良视频节目的新闻，接受采访的一个女孩张某说：“我上网查资料时突然弹出来一个网页，很黄很暴力……我赶紧把它给关了。”一时间“很黄很暴力”成为网络流行语，张某也因此成为了公众人物。新闻联播在播出这一新闻时只是为了宣传公益的目的，难以预见、也没有希望对张某造成不好的影响，不应认为构成侵权。但随后有人通过网络大肆传播，并且对张某的学校、生活进行公开，严重影响了张某的正常生活，该种行为就可以认定为存在一定过错。
规则12：雇主与雇员所作的“工伤概不负责”约定，既违反法律法规的规定，也严重违反社会公德，属无效民事行为——张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案
针对雇主责任，《人身损害赔偿司法解释》第11条规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条第1款规定；“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该解释虽然注意到了工伤保险和用人单位的侵权赔偿责任的关系，但是，其采取了模糊处理的方式，没有确立处理两者之间关系的规则。因此，法律上没有清晰界定两者之间的关系。正是因为这一原因，在我国司法实践中，法院处理两者之间关系的做法极不统一。《侵权责任法》考虑到这一问题的复杂性，以及学者对此问题的争议较大，仍然采取了回避的态度。
笔者认为，上述几种模式虽然都不无道理，但是，比较而言，补充模式更为合理。这主要是因为：第一，它符合救济受害人的目的。在补充模式下，受害人首先主张工伤保险，对于不足部分，可以请求用人单位承担侵权赔偿责任。这一模式可以实现对受害人损害的完全救济。工伤保险制度的设计，就是要实现对受害人的有效救济，由于工伤保险可以按照法律规定提供相应的赔偿，不存在支付能力不足的问题。但是，我国目前的工伤保险的保障水平较低，如果不允许受害人就其没有受到救济的部分提出请求，就难以实现对受害人的全面救济。第二，它符合我国工伤保险制度的现状。在我国，工伤保险的保障水平有限，并不能对受害人所遭受的全部损害提供救济，如果不允许受害人就工伤保险无法保障的部分继续向用人单位请求，就不利于受害人的救济，也无法实现预防损害发生的目的。
规则13：受雇人在受雇佣期间为了雇佣人的利益而受伤，雇佣人应当承担民事责任——陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案
事实上，雇佣关系与劳动关系在原生状态上性质是相同的，它们都源于一种劳动与报酬的交换关系，两者只是从不同的视角进行观察。雇佣关系或劳动关系的成立，首先依赖于双方当事人在劳动力市场上的自由意志选择，即其发端于流通领域；而雇佣关系或劳动关系的实现则要依靠劳动的付出，即其产生在劳动过程中，实现在生产领域。因此，两种关系在原生状态下实质上是相同的关系。
在社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，二者开始出现了区别。
在我国，由于法律并没有对雇佣关系和劳动关系作出理论上总括性的规定，而劳动法列举式的规定又必然出现挂一漏万的情况，因而实践中被《劳动法》和《劳动合同法》所“遗漏”的那部分雇工与雇主间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系仍然难以解决。实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，私人保镖，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工等。
这就有必要区别一般的劳务关系中提供劳务一方致人损害与委托合同中受托人致人损害的责任。两者的主要区别在于：
第一，两者之间是否存在依附关系。
第二，委托合同一般会发生代理，受托人常常以代理人的身份与第三人之间发生关系；而雇佣合同的内容往往是从事事实行为，所以，一般不会产生代理的问题。因为代理的对象是法律行为和准法律行为，如果代理人实施了侵权行为，则应当由其自身负责，而不应当由被代理人负责。而在劳务关系中，通常不形成代理关系，所以，提供劳务的一方因劳务造成他人损害，仍然应当由接受劳务的一方承担责任。
第三，在委托合同中，受托人自身遭受损害，委托人承担的责任是严格责任。
委托人承担责任并不以其具有过错为前提。而在劳务关系中，提供劳务的一方自身遭受损害，接受劳务者承担责任，必须以接受劳务者具有过错为前提，属于过错责任。
但是学界主流观点认为，无过错责任仅为不考虑加害人是否有过错，而受害人是否具有过错，在大多数情况下对侵权责任是否成立以及损害赔偿的范围的确定仍具有重要作用。这一点在《侵权责任法》第26条、第27条中也得到了体现。因此，在判断用人者替代责任是否成立及其赔偿范围时，法官还应结合受害人是否存在故意或者具有过失，若存在上述情况，用人者的替代责任将得到免除或减轻。
在审判实践中对于追偿权问题，可依据《人身损害赔偿司法解释》第9条的规定来处理。但单位用工责任中的追偿权应当受到严格限制，因为在个人用工中，用工者一方的经济实力有限，其在对外承担责任之后，应有权向有过错的提供劳务一方追偿。主要理由是：第一，通常情况下，单位有赔偿能力，而且，其可以通过保险等机制来实现责任的社会化。而个人则往往无法实现责任社会化。第二，通常情况下，单位承担责任后，不会对单位的存续和发展产生实质性影响。而在个人用工的情况下，用工者和被用工者难以进行弱者和强者的划分。在用工者承担责任以后，应使其享有向有过错的被用工者追偿的权利。第三，符合责任自负的原则。按照责任自负的原则，行为人要对其过错行为负责，特别是被用工者具有故意或重大过失情况下，就应当对其行为负责，这与责任自负原则是一致的。司法实践中，应当注意用人单位对外承担责任是基于侵权关系，而用人单位对其工作人员行使追偿权则是基于两者之间的内部契约关系，因此，应当根据工作人员对损害发生的过错程度和行为性质来判断其应承担的责任，既要防止用人单位将其经营风险转嫁给其有过错的工作人员，也要防止单位监管失职，却让有过错的工作人员承担主要责任。应当注意把握好，只有工作人员有故意或重大过失且该行为超出了法律赋予的职权或单位授权范围，造成侵权时，用人单位才享有向该工作人员追偿的权利。
我们认为，尽管《侵权责任法》没有明确如何认定执行职务，但是，从有利于保护受害人考虑，采外观说较为合理。只要形成了执行职务的外观，就可以认定用人者应当承担责任。
我们认为，只要雇员的故意侵权行为具有执行职务的外观，或者与工作任务具有内在关联性，就应当被认定为执行职务。
规则14：承揽关系不属于雇佣关系，定作人对承揽人在履行承揽合同过程中的人身损害不承担赔偿责任，但可依公平原则给予适当补偿——周开凤等诉宜昌县建设局人身损害赔偿案
规则15：承包合同中约定将企业才能承担的风险转给能力有限的劳动者承担，该约定损害劳动者的合法权益，对劳动者不产生约束力——刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案
一、劳动合同、劳务合同、劳务分包合同及劳务关系之间的区别
劳动合同是劳动法上的概念，是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。按照劳动法规定，用人单位主要是指企业、个体经济组织和民办非企业单位等组织，不包括个人。
劳务合同是建设工程施工领域的概念，是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。
劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，与建设工程分包合同、专业分包合同一样，都是建设工程施工合同的一部分。
劳务关系，是劳动法规定的用人单位之外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，包括农村承包经营户、自然人等。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要区别在于受国家干预的程度不同。劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家法定的劳动条件、劳动保护为基本条款。在法律适用上，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。
笔者认为，由于实际承包人和建筑企业对受害人承担责任的法律依据不同，即实际承包人和受害人之间为劳务关系（雇佣关系），建筑企业和受害人之间为劳动关系，按照哪种法律关系认定责任，取决于受害人诉讼时的选择。若受害人选择雇主赔偿的救济路径，则依据《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定，实际承包人承担雇主赔偿责任，建筑企业知道或者应当知道实际承包人没有相应资质或者安全生产条件的，应与实际承包人承担连带赔偿责任。若受害人选择工伤赔偿的救济路径，则依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，由建筑企业承担劳动法的用人单位法律责任。
在建筑企业承担雇主赔偿责任的连带责任情形下，因连带责任是基于实际承包人的雇主责任产生，因此，建筑企业在向受害人承担了赔偿责任后，有权向实际承包人追偿。在建筑企业承担工伤赔偿责任的情形下，若建筑企业和实际承包人对用工责任有明确约定，虽然这种约定不能对抗劳动者，但属于建筑企业和实际承包人基于意思自治而进行的权利义务分担，体现了对自己权利的处分，法律对此应予以尊重，故在这种约定有效的情形下，建筑企业在向受害人承担了赔偿责任后，也有权向实际承包人追偿。
规则16：银行在解付“留行待取”汇款时，审查不严导致汇款被他人冒领的，应当承担赔偿责任——定边县塑料制品厂诉中国工商银行咸阳市支行营业部侵权赔偿纠纷再审案
从法律关系的性质上看，汇兑业务中，汇款人和银行之间成立委托合同关系。依据《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在汇兑业务中，汇款人是委托人，银行是受托人，具体委托事项是银行提供金融服务，将款项支付给汇款人指定的收款人。其中，委托合同就是银行提供的汇兑凭证。[5]汇款人将自身的信息、所委托事项的内容等记载于汇兑凭证之上，银行会对汇兑凭证的格式予以要求，如依据《支付结算办法》第171条规定，签发汇兑凭证必须记载某些事项。所以汇兑业务中的委托合同是格式化的合同。
在学理上，银行和汇款人之间成立的委托合同属于服务合同，银行为提供服务者，汇款人为接受服务者，服务的类型为金融服务。服务的具体内容决定于委托合同的具体约定，银行提供的金融服务是否存在瑕疵决定银行的履约情况。
银行办理汇兑业务，是要收取费用的，因此，属于有偿委托。银行作为受托人，承担的善意管理人之注意义务主要表现在三个方面：一是审查取款人的身份，确保把款项交付给了正确的收款人，不要因自己的过失导致款项被冒领；二是确保交付给收款人数额正确的款项；三是履行通知、保密等附随义务。
规则17：律师不当执业行为致使委托人遭受损害的，应当承担损害赔偿责任——王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案
依据《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。该条实际上把律师赔偿责任分解为了两个阶段：第一阶段，是由律师事务所而不是律师个人向当事人承担赔偿责任；第二阶段，若执业律师有故意或重大过失行为的，存在律师事务所向律师的追偿问题。
笔者认为，律师责任中所涉及的第三人范围的确定，要结合律师执业活动的性质来认定：
1.在一般性法律事务委托活动中，律师第三人责任的类型主要有遗嘱事件型、信托事件型、与委托人恶意串通损害第三人的利益型、不实陈述型以及泄露第三人隐私、秘密型等。
2.在特殊性法律事务委托活动中，第三人的范围则有所不同。
综上，我国对于第三人没有提出统一标准，现状下，有现行法特别规定的，应依特别规定；没有规定的，可结合“利害关系人”的标准进行判断。
举证责任的分配是证明制度的核心，举证责任关系到各方利益之得失。就普通的侵权之诉而言，原告应就侵权责任的所有构成要件承担举证责任，但就律师责任而言，由于律师与委托人之间信息不对称，委托人不具备专业知识，对律师的工作过程无从得知，对律师的注意义务的范围无法准确把握，故其举证证明律师在执业过程中存在过错非常困难。相比较而言，作为专家的律师距离证据更近，其举证能力更强，如果实行举证责任倒置，将证明自己在执业过程中无过错的举证责任分配给律师，对其也并非难事。因此，在律师责任诉讼中，在受害人能够证明委托人和律师之间有委托合同、律师的执业行为致其遭受损失的情形下，对律师的执业不当及律师的过错实行举证责任倒置，由律师证明自己无过错，更有利于实现律师与委托人、第三人之间的利益平衡，也与举证责任分配理论相契合。关于虚假陈述证券民事赔偿案件的司法解释也体现了这一点。
规则18：物件所有人或者管理人怠于履行管理和注意义务致人损害的，应承担民事侵权责任——范茂生、纪美华、何素改、范轩齐诉淮安电信分公司淮阴区电信局袁集乡电信分局、淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷案
规则19：医务人员在征得患者及其亲属同意后实施有风险的医疗行为的，如医务人员尽到了谨慎义务，风险责任应由患者及其亲属承担——方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案
规则20：产品责任为无过错责任，因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，生产者应承担举证责任——陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案
笔者认为，归责原则和举证责任是两个不同的问题，无过错责任不能必然推出举证责任倒置，故第一种观点的理由不能成立。第二种观点从理论上是成立的，但忽视了产品责任的特殊性。产品是否存有缺陷，包含于侵权行为是否发生这个要件，故理论上应由受害人举证证明，但鉴于产品制造工序的复杂性、构造的技术性及质量标准的专业性，生产者、销售者对产品的构造、性能理应比消费者更为熟悉，故就产品质量方面的举证来讲，生产者和销售者距离证据更近，举证能力也明显处于优势地位。从立法上看，《消费者权益保护法》和《产品质量法》都体现出对消费者权益的特殊保护，《侵权责任法》也以保护受害人为指导思想。综合上述因素，在产品缺陷的认定上应当实行举证责任倒置，即受害人对产品存在缺陷举出初步证据后就视为产品有缺陷，如果生产者或销售者要推翻这种初步证据，必须举出产品不存有缺陷的证据。而通常情形下，受害人若能够证明自己所遭受的损害是因正常使用产品导致，而非其他因素导致，就完成了初步举证的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人陈梅金、林德鑫主张林志圻是在乘坐被上诉人三菱公司生产的三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。为此，陈梅金、林德鑫提交了医院诊断、尸表检查结论、事故通知书等证据。这些证据排除了钝器击伤或汽车追尾等外力因素，证实林志圻是在前挡风玻璃突然爆破后因爆震伤死亡，满足产品产生了问题、造成人身伤害、损害事实与产品发生的问题之间存在必然因果关系等三个要件，足以支持陈梅金、林德鑫的主张。
前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据《产品质量法》第二十九条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。被上诉人三菱公司在本案中提交了前挡风玻璃生产厂家日本旭硝子株式会社出具的两份鉴定报告。由于旭硝子株式会社不是《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条所指的法定鉴定部门，且该单位与鉴定结果存在着利害关系，因此这两份鉴定报告不予采信。国家质检中心虽然是莆田车购办委托的法定鉴定部门，但是国家质检中心出具的报告，是在前挡风玻璃从日本运回中国后已失去检验条件的情况下，仅凭照片和相当破碎的玻璃实物得出的推断性分析结论，并且没有说明致前挡风玻璃突然爆破的外力是什么，对本案事实没有证明力，故也不予采信。
本案惟一证明产品是否存在缺陷的物证——爆破后的前挡风玻璃，莆田车购办在与被上诉人三菱公司约定封存后，曾数次提出要交国家质检中心检验鉴定。三菱公司承诺后，却不经莆田车购办许可，擅自将玻璃运往日本；后虽然运回中国，但三菱公司无法证明运回的是原物，且玻璃此时已破碎得无法检验。三菱公司主张将与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃提交给国家质检中心进行实物鉴定，遭上诉人陈梅金、林德鑫的反对。由于种类物确实不能与特定物完全等同，陈梅金、林德鑫的反对理由成立。在此情况下，举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担。
规则21：消费者对其购买、使用的限期使用商品享有知情权——刘雪娟诉乐金公司、苏宁中心消费者权益纠纷案
化妆品经营者在限期使用的化妆品包装上虽标注限用合格日期，但没有说明该日期的确切含义，造成消费者无法了解化妆品安全使用期的，侵害消费者知情权。
消费者购买化妆品，其目的不是为了长期收藏，而是要用它来清洁、保护、美化肌肤。化妆品一旦变质，通过消费者肌肤的吸收、渗透，必将对消费者的身体产生伤害。因此，消费者真正关心的，不是化妆品在未启封条件下的保质期，而是启封后的使用期。产品质量法为确保消费者使用产品时的生命和财产安全，才在第二十七条第一款第（四）项规定，限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标注生产日期和安全使用期或者失效日期。在海皙蓝O2时光嫩肤液的外包装上，被上诉人乐金公司仅标注了“限用合格日期”，同时不说明该日期是指产品未启封状态下的保质期。乐金公司还在一审中将“限用合格日期”解释为：“在正常保管下正常使用，不要超过瓶底的使用期限，可以保证质量。”作为生产化妆品的专业人员，尚不能对“限用合格日期”的真正含义作出正确解释。消费者不是专业人员，在无特殊说明的情况下，将“限用合格日期”理解为其所关心的开瓶后安全使用期，则是情理中事。因此，仅标注“限用合格日期”，不同时说明该日期真实含义的做法，不能使消费者正确了解该化妆品的安全使用期，对消费者有误导作用。
企业应当本着为消费者服务的宗旨，使用直接标注启封后使用期限，对“限用合格日期”的真正含义作出说明，或者对不能继续使用的情形加以警示等方式，帮助消费者充分了解并正确使用自己的产品，消除消费者可能产生的误解。乐金公司、苏宁中心以难以确定为由，要求驳回刘雪娟的诉讼请求，理由不能成立。
被上诉人乐金公司、苏宁中心有义务向消费者告知海皙蓝O2时光嫩肤液开瓶后的安全使用期限。在民事诉讼中，法律只保护特定民事主体自身的合法权益，因此民事诉讼中的权利人和标的物均应是特定的。上诉人刘雪娟要求乐金公司、苏宁中心在海皙蓝O2时光嫩肤液的包装上标注开瓶使用期限，这一诉讼请求虽然合理，却已涉及到不特定的权利主体和标的物，超出本案能够处理的范围，难以全部支持。但这一诉讼请求中，包含了刘雪娟希望知道自己购买的这一瓶海皙蓝O2时光嫩肤液开瓶使用期限。作为消费者，刘雪娟享有知情权，该诉讼请求中的这一部分合理合法，应当支持。
规则22：未经批准擅自排放污水，造成水田污染等损害的，加害者应承担由此造成的损失——春阳村村民委员会诉桦南金矿局采金船排污污染水田损害赔偿纠纷案
规则23：行为人的照明灯光对他人的正常居住环境和健康生活造成环境污染危害的，行为人有责任排除危害——陆耀东诉上海永达中宝汽车销售服务有限公司环境污染损害赔偿纠纷案
值得注意的是，我国现有法律法规中尚未设置光质量环境标准和光污染物排放标准，造成在光污染行为认定上的不确定性和操作困难。而可以预见的是，在设置了上述标准之后，关于环境污染行为违法性上的认识分歧，也将同样适用于光污染行为。对此，具有代表性的观点是，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但是其排污行为污染环境造成他人损害的，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定。
被告永达公司辩称，涉案路灯用于其经营场所的正常环境照明，是经营所需的必要装置。经查，涉案路灯不属于车站、机场、公路等公共场所为公众提供服务而必须设置的照明、装饰用灯，只是永达公司为自己公司的经营便利而设置的路灯。永达公司完全有条件以其他形式为自己经营场所的外部环境提供照明，或者通过采取遮挡等必要的措施来避免自己设置的路灯侵害他人合法权益。永达公司的此项辩解理由，不能成为其侵权行为的合理免责事由，故不予采纳。
被告永达公司辩称，涉案灯光没有对原告陆耀东造成实际的损害结果。环境污染对人体健康造成的实际损害结果，不仅包括那些症状明显并可用计量方法反映的损害结果，还包括那些症状不明显且暂时无法用计量方法反映的损害结果。光污染对人体健康可能造成的损害，目前已为公众普遍认识。夜间，人们通常习惯于在暗光环境下休息。永达公司设置的路灯，其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显。在此情况下，陆耀东诉称涉案灯光使其难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，这就是涉案灯光对陆耀东的实际损害。陆耀东诉称的这些实际损害，符合日常生活经验法则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，陆耀东无需举证证明，应推定属实。永达公司否认光污染对陆耀东造成了实际损害，应当举证反驳。永达公司不能举出涉案灯光对陆耀东身体健康没有产生危害的证据，该辩解理由亦不予采纳。
