《中国法律与中国社会》读书笔记
一、整体上来说,这本书在谈什么?/作者表达的主要内容是什么?请用一小段文字来叙述整本书的内容。
本书的主要目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神和主要特征。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上,二者是儒家意识形态的核心,和中国社会的基础,也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。本书将讨论家族、婚姻、社会阶级、宗教对法律的影响和意识形态对法律的影响(主要是儒法二家思想)。本书的第二个目的即在于讨论中国古代法律自汉至清有无重大变化。另外,本书还注意到法律条文和法律实效之间的差距。
二、在书中,作者是借着怎样的整体架构,来发展他的观点或者陈述他对这个主题的理解?
本书以两章来讨论家族、婚姻,另二章讨论社会阶级,再分别以一章来讨论宗教对法律的影响和儒法二家思想,及法律为儒家思想所支配的过程。
三、作者在论述以上内容时,最令你印象深刻的是哪个案例或论证过程?他是怎么呈现或论证的?
关于以礼入法:
儒家以礼为维持社会秩序之行为规范,法家以法律为维持社会秩序之行为规范,儒家以德教为维持礼之力量,法家以法律制裁为推行法律之力量。从思想的同异来说,此二学派完全立于极端相反的立场,本无调和只可能,但事实上并非如此。
第一,学术界的派别,已由繁而简,由异而同,汉代独尊儒家后,法家既已失势,也就无力与儒家对抗。但自是而后,儒家实际上也只是读书人的代名辞,儒家思想中已杂有别家思想在内,已非纯粹的儒家典型,我们或可以说汉以后儒家已非原来面目。
第二,从制度方面来讲,儒法之争已失去意义。孔子时代多未制法,可是秦汉以后国家需要法律已成为客观的事实,每一朝代都有法律。
第三,读书人应试做官后,便不能不懂法律,地方政府自牧令至封疆大吏,都有司法的责任,中央政府也不止三法司与司法有关,九卿常参与司法的讨论,会审制度之下,还得参加审判。听讼成为做官人不可回避的责任,成为考核成绩之一。儒生为政,自需适应实际的需要。
第四,儒法两家思想的调和早就有其可能存在。法甲固然绝对排斥礼治、德治,儒家却不曾绝对排斥法律,只是不主张以法治代替礼治、德治而已。儒法本体之争在汉代已不存在,以刑辅教的论调在汉儒中实为普遍存在之事实。
四、请将书中重要的篇章列举出来,说明它们如何按照顺序组成一个整体的架构。
第一章 家族
第二章 婚姻
第三章 阶级
第四章 阶级(续)
第五章 巫术与宗教
第六章 儒家思想于法家思想
结论
附录 中国法律之儒家化
家族主义和阶级概念是中国古代法律最主要的两个特征,故放在本书前半部分(一到四章)讨论,随后再讨论宗教思想和意识形态对法律的影响,最后得出结论。附录是对第六章的补充。
五、本书说得有道理吗?是全部有道理,还是部分有道理?请说明你认为有道理或者有待商榷的部分。
1、关于法律的实效问题。
研究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的,我们也应主义法律的实效问题。条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往成为一定的差距……我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的程度如何,对人民的生活有什么影响。
2、关于法律与社会的关系。
法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系,它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念,它反应某一时期、每一社会的社会结构,法律与社会的关系极为密切。因此,我们不能像分析学派那样将法律看成一种鼓励的存在,而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的,只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。
3、关于古代中国母权与父权的关系。
第一,母权是得之于父权的,是因父之妻的身份而得的。母权不是永久的,其延续性是决定于父之意志的。第二,母权不是最高的,也不是绝对的。当母权与父权冲突时,则夫权越于妻权,父权越于母权。
严格来说,父权实指家长权,只有男人才能获得此权,祖母、母亲实不包括在内。父权的行使者有时是祖父的兄弟,父亲的兄弟,有时是同辈的兄长。祖父、父亲死后也不能由祖母或母亲来继承家长权,她反而居于从子的地位。
4、关于家族与社会秩序的关系。
从家法与国法,家族秩序与社会秩序的联系中,我们可以说家族实为政治、法律的单位,政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本为政治法律的理论的基础,也是齐家治国一套理论的基础,每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责,整个社会的秩序自可维持。
5、关于法律和伦理的关系。
法律在维持家族伦常上既和伦理打成一片,以伦理为立法的根据,所以关于亲属间相亲饭的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。法律所重的是伦纪问题而不是是非问题。
6、关于亲属间的盗窃罪。
亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗,罪名是与亲等成反比的,目的在于维护家族的和睦和亲爱。从经济的观点来看,凡属同宗亲属,不论亲疏远近,道义上都有患难相助的义务,理当周济。法律上虽无绝对的义务,也就对因贫穷而偷窃财务的穷本家加以宽恕,认为与盗窃本无相恤义务的凡人不同,越是亲属关系亲近,则不容坐视,愈有赒急的义务,古大功同财,所以大功以上盗罪更轻。所以若是在迫于极寒的原因以外,更有窃盗的事,则情形不同。
7、关于服制与司法的关系。
服制对于罪行的裁定是极端重要的,有事服制不确定,便无从断罪。
8、关于家国冲突和忠孝冲突在法律上的体现。
亲属相为容隐及干名犯义的法律,对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。于此可见家族与国,忠与孝在两者互相冲突而不能两全时,则国为重,君为重,而忠重与孝。
9、关于私力救济与国家权力
在一个缺乏政治力量维持公正的社会中,允许私人自行寻求赔偿不足为怪。在原始社会中,裁判的功用只是宣告法律而已,并没有执行判决的力量,在这种情形之下,自助是唯一的寻求赔偿的正常方法。国家的权力发达以后才设法限制自助,国家开始司法独占,罗马、英国和法国的法律皆曾如此。
10、关于古代中国婚姻的意义
“婚姻者合二姓之好,上以事宗庙,下以继后世”。婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。但就重要性而言,后者的目的似更重于前者,我们或可说为了祖先能永享血食,故必使家族永久延续不辍,祖先崇拜可说是第一目的,或最终目的。在这种情形之下,我们自不难想象婚姻之具有宗教性,成为子孙对祖先之神圣义务,我们更不难明了为什么独身及无后嗣被认为一种愧对祖先的不小行为。孟子说:“不孝有三,无后为大”。便十足的是这种精神的表现。古人相信鬼是必须血食的。
11、关于夫权在离婚中的作用
法定之离婚条件很少涉及夫妻本人的意志,夫的单独意志也不可以任意休妻。与其说妻受夫的支配,离合听夫,不如说夫妻接受家族主义或父母意志的支配。任意出妻和犯了家族规律而出妻是两件事,不应混为一谈。
12、关于职业与阶级
职业的划分原不可与阶级相混,士、农、工、商不能目为阶级,官吏更不能目为阶级。但官吏与士农工商的生活方式完全不同,工商又于士农不同,此外,奴仆、娼优、皂隶等下贱人又另成一阶层,而种种差异成为一种不可动摇的制度时,则是政治、社会、法律上都承认他们的不同社会地位、身份、不同的权利。
六、这本书和你有什么关系?
本书是我大一学年必修课《中国法制史》课程老师推荐的书目,也是我大三年级选修课《中国法律史》结课论文的参考文献,所以在本次阅读之前已经有一定的了解。本书之所以成为经典,在我看来原因有三:第一,本书涵盖了丰富的史料,在论证观点时经常引用古代案例加以说明,详实生动,一目了然,有助于理解法律在现实生活中的实施情况。第二,本书没有拘泥于琐碎的细节,作者能够从海量的个案中凝练出高度概括的结论。第三:法律社会学的研究角度能够很大程度上降低法律科学的枯燥程度。