分离原则二题

（一）

一直无法理解一种支持分离原则（Trennungsprinzip）的论证：只要承认了物权和债权的区分，那么债权行为和物权行为的区分，就是逻辑必然（命题1）。大陆、台湾都有人这么说，其中几位还是自己很尊敬的老师。

对此简单的反驳是：大家都说股权是不同于物债的一种新型权利，那逻辑上就必然有一种“股权行为”吗？

如果说，支持者所用“物权和债权的区分”其实乃意指“绝对权与相对权的区分”，从而可以有效反驳前述股权质疑的话（因为绝对权与相对权之区分是周延的，股权就是一种相对权），其仍然没法回应中外都存在的债权形式主义的质疑（命题2）。你瞧，人大、清华那帮人和其他德语区国家，似乎不都挺逻辑自洽的嘛？

（二）

不过，起码是国内的债权形式主义者，有一个目测不自知的致命点，即普遍认为（这也是《物权法》第15条了），未经公示不影响合同效力，只是物权变动的结果尚不发生。既然唯一存在的法律行为（合同）已经生效了，那么后来经过公示再发生的物权变动的效果，就不可能来自于唯一存在的法律行为（合同）了，而只可能来自于法律规定。可是，这个推论无论如何是接受不了的。当事人想要的就是变动物权，法律也没有理由偏离这一希望，不以效果意思去解释，实在是一种拟制。

所以，如果真的要维持对本文开头支持者论证的反驳，就必须在目前的债权形式主义基础上有所修正，即未经公示会影响到合同效力，合同中发生债务关系的效果意思不受公示影响而生效，而合同中变动物权的效果意思因未公示而不生效。要言之，如果承认，基于意思自治，发生债务关系和变动物权一定是来自当事人的效果意思，那么要不要分离原则的争论其实只不过是，这两个效果意思如何摆，是放在一起统称为一个行为，还是独立为两个行为而已。

基于此，实在看不到有什么理由拒绝分离原则。其一，债权形式主义毫无优势，所有的分析都可通过调换语词达到物权形式主义（物权变动→物权行为）。其二，物权形式主义有额外的优势，这与将两个效果意思独立为两个行为紧密相关：条件只能附在独立的行为之上（所有权保留）、意思瑕疵的救济规则只适用于行为（欺诈、胁迫等）。其三，与物权形式主义的优点相对应，债权形式主义即使经过修正，仍然有缺陷：公示是物权变动效果意思的要件，但法定条件可以仅作用于法律行为的一部分吗？

说一千道一万，当我们将法律分析的最小单元设定为两个效果意思之整体时，当事人意思自治的约定和法律基于公益的规制，就再无法进入内部进行细调了。这就好比，不承认一物一权原则，而把两个物绑在一起规定一个所有权，那么之后又再如何单独对其中一个物发生法律效果呢？

法律概念，当如手术刀般越精细越好。这绝不是一句单单为满足哲学家思辨快感的空话。

（三）

当然，必须承认分离原则，不代表就应支持本文开头的命题1。“债权/相对权和物权/绝对权的区分”既不是“分离原则”的充分条件，也非其必要条件。

前者，上文已经说过，细致分析、更充分地实现当事人意思/法律规制目的，才是分离原则真正的充分条件；后者，可以假设我们的法律体系中只存在债权，从而去掉“债权/相对权和绝对权/物权的区分”的条件，此时也完全不影响分离原则的推导（债权的创设与债权的处分两个效果意思独立成两个行为，方能最大程度实现意思自治和规制目的）。

（四）

如今的《物权法》第15条是否就意味着分离原则呢？

按前分析，似乎是的。但个人曾就此请教小朱老师，老师认为结论可以不用下得这么快，还须看看瑞士、奥地利、英美等国的逻辑是如何的。毕竟，本土的“债权形式主义”，多自创想或望文生义，对真实的比较法，我们知之甚少。