法学主课研习
就像语词的含义可分为“核心区域”与“模糊地带”一样,如森林一词指大片树木毫无疑问,但林荫道两旁的树木是否可称为森林却模糊不清。法学作为一门学科,其知识也有“核心区域”。根据教育部高等学校法学类专业教学指导委员会的规定,各大学在法学专业本科教学中设置了16门法学核心课程,它们涵盖了法学的核心知识,具体指:法理学、宪法学、中国法制史、刑法、民法、商法、知识产权法、经济法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、环境法与资源保护法、劳动法与社会保障法。另外,由于学校情况不同以及侧重点不同,各大学还开设若干其他法学必修课程。
不同的课程有不同特点,学习的重点和方法也不同,有的以教材为主,有的以法条为主,大家要分而治之。但总体上,基本方法是一致的。同时,各主课研习均可辅以各种课外活动,如参加法律诊所、到法院旁听、组织模拟审判等,使学生对法学理论有更好的感性认知,为养成良好的法律思维方式提供实践机会。下文仅对各课知识体系、特点、方法略为勾勒,不能替代各人的研习方法,更非“学习宝典”或“法学全攻略”。
通俗读物
(1)孙笑侠编译:《西方法谚精选》,北京,法律出版社,2005。
(2)刘得宽:《法学入门》,北京,中国政法大学出版社,2006。
(3)[奥]鲁道夫·维瑟:《法律也疯狂》,北京,中国政法大学出版社,2011。
1 月映万川———法理学
知识体系
法理学的知识由两部分构成:一是法律是什么的知识,如法的概念、法律规范、法律渊源、法的分类、法律行为、法律关系、法的创制、法的适用、司法制度等,这方面的知识传授也可由“法学概论”或“法学入门”等课程来承担;一是法律为什么是这样的理论,如法的本质,法的历史演变,法治,法与正义、自由、秩序、利益等价值的联系,法律与国家、社会、道德、习惯、宗教的关系等。
特点 研习难点
美国前总统尼克松曾经这样写道:“回顾我自己在法学院(杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点来看,我所选修的最有价值的一门课程就是富勒博士讲授的法理学即法哲学……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说,它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律,以及为什么是这样的法律缘由。”
法理学与各部门法的关系也可用佛学“月映万川”来形容。佛学禅宗玄觉在《永嘉证道歌》中说:“一月普现一切水,一切水月一月摄。”恰如天上月与水中月,万川中的月亮均是天上的月亮的投射,各部门法的理来自法理学,法理学为各部门法提供基本概念、基本原理。
但遗憾的是,不少学生一步入法学大门,不仅没见到想象中的法庭上唇枪舌剑、慷慨陈词的场景,且第一门课就是高深的法理学。这体现为,其一,概念多且陌生,知识点繁杂;其二,没有直接的法律条文可资援用,理论性较强,学生往往诉诸直观的思维,对于“是什么”比较关心,对“结果到底是什么”充满好奇,一心要尽快得到问题的答案;其三,远离法律实务,缺乏现实的感受。
要求和方法
一是大学应将法理学分为“法学导论”和“法学原理”,于一年级讲授法律是什么的知识,于三年级讲授法律为什么是这样,由浅入深、循序渐进。
二是法理学是一门综合性很强的学科,应该同时储备其他一些学科知识,包括哲学、政治学、经济学、社会学、逻辑学等。
三是一年级重记忆、三年级重理解。记忆是学习的基础,一年级理解有困难,先记忆后理解,但仅仅靠记忆解决不了法理学的问题。三年级有宪法、刑法、民法知识的基础,这样一可将法理学糅进每一个部门法的学习中,二可结合部门法体味法学原理。
通俗读物
(1)徐爱国:《名案中的法律智慧》,北京,北京大学出版社,2005。
(2)[英]布赖恩·辛普森:《法学的邀请》,范双飞译,北京,北京大学出版社,2008。
(3)[美]索伦:《法理词汇:法学院学生的工具箱》,王凌皞译,北京,中国政法大学出版社,2010。
(4)郑永流:《法律方法阶梯》,3版,北京,北京大学出版社,2015。
2 在理论与实用之间———宪法学
知识体系
宪法学拥有四大知识板块:宪法是什么,描述宪法的概念和特征、宪法的历史发展、宪法解释和修改、宪法的实施及其保障等;国家基本制度,包括国家政体、国家结构、选举制度、政党制度;公民的基本权利和义务,计有数十种;国家机构,讲述中央国家机关、地方国家机关、审判机关和检察机关以及基层群众性自治组织。
特点 研习难点
宪法学处在理论法学和部门法学之间,“上不着天,下不着地”。与法理学相比,它有宪法典参照,不是纯粹的理论法学;与其他部门法学相比,宪法原理又不那么实用,多要经由其他部门法学才可应用。宪法学历来还被评为“入门容易,深造难”。“入门容易”指学生对宪法学的知识如国家基本制度、公民的基本权利和义务早有粗浅认识,且理论不多。“深造难”是说,要求储备丰富的知识,宪法学既讲政治,也讲经济、社会等,尤其是宪法问题往往涉及社会基本价值观的变化或重新确立。另外,很多学生疑惑,宪法学到底能为我们的生活带来什么,尤其是在中国,又没有典型意义上的宪法案例和宪法诉讼。
要求和方法
宪法学调整范围十分广泛,宪法现象存在形式各异,这就要求学习宪法学要有完整的知识体系,尤要注意培养现实政治感。政治就是妥协、权衡,当发生权利冲突时,需要在不同的价值之间作出选择。
通俗读物
(1)韩大元主编:《中国宪法事例研究》(一)、(二),北京,法律出版社,2005、2008。
(2)周伟:《宪法基本权利:原理·规范·应用》,北京,法律出版社,2005。
(3)王月明主编:《宪法:案例与图表》,北京,法律出版社,2010。
3 家大业杂———行政法学
知识体系
行政法学可以分为总论和分论,对应一般行政法和特别行政法。一般行政法分行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和行政(国家)赔偿法等五法。特别行政法也称单行法,国务院有四十多个管理部门可以说就有四十多个特别行政法,如治安管理处罚法、税收征收管理法、义务教育法等,其主体是公安机关、税务机关、教育行政主管部门等。
特点 研习难点
《红楼梦》中王熙凤执掌荣国府,叹“大有大的难处”。行政法学家族庞大、事务琐碎,我们今天的生活,有一半左右的行为是由行政法来规范的。学生普遍反映,行政法是最难的学习科目之一,因为行政机关的体系和行政行为的运作模式十分混乱和庞杂,不易把握,且对行政活动没有“实践感”。另外,行政法上连法理学、宪法,旁接劳动法、经济法。
要求和方法
纲举目张,从三个核心概念入手,即“行政主体”“行政行为”和“国家侵权行为”,它们是行政法的命门,许多知识点是它们在广度和深度上的不断展开。
行政法与法理学、宪法的关系非常密切,必须熟悉行政法法条背后所隐含的理论,如行政的合法性与合理性原则;注意行政法知识点与其他部门法知识点的结合,如产品质量法、税收征收管理法、环境保护法、土地管理法、城市房地产管理法等。
通俗读物
(1)管家琪:《公仆难为———行政法入门》(文字版),台北,幼狮文化事业公司,2000。
(2)叶必丰:《行政法的人文精神》,北京,北京大学出版社,2005。
4 穿越时光———中国法制史
知识体系
中国法制史课程体系以中国历史断代为经,以主要部门法为纬,按照中国历史的发展顺序,从先秦到民国依次展开。每一朝代法制的结构大致包括立法概况、法律形式、部门法、司法制度等几个方面,部门法则分为刑法、民法、行政法、经济法。
特点 研习难点
中国法制史既是法学的一个分支,又是历史学的一门专史,属于交叉学科;时间从约公元前21世纪到公元1949年,上下几千年,跨度大,范围广;史料多为古籍,法律名词很多,且比较生僻;法制陈陈相因,使某些内容较为相似,极易混淆,导致记忆错误,如汉代的法律形式是律、令、科、比,唐代的法律形式是律、令、格、式;同时离我们今天的现实生活太遥远,并非一看就懂。
要求和方法
中国法制史的知识点虽很繁杂,但系统性很强,经纬两线相交,先将几千年分成几个阶段,再弄清每个具体阶段包括哪朝哪代,并找出其法律制度的特点,然后按部门法专题如民事立法、刑事立法、诉讼立法、行政立法和司法制度等理出发展线索。通过前后对比,便知道前朝与后朝的法制发生哪些变化,即便同一王朝前后不同时期也有变化。以立法思想为例,西周主张“明德慎罚”,战国、秦都以法家思想为指导,汉初是“约法省禁”为指导,汉武帝以后则是“德刑并用”。最好自己列一张表,形成一个相关知识点的框架图。
通俗读物
(1)郭建:《师爷当家》,北京,中国言实出版社,2004。
本书通过一百多则故事,描摹出师爷的众生相:左宗棠是蹩脚师爷,邬思道是王牌师爷,汪辉祖是慈悲师爷,张之洞则是师爷终结者……也揭开了一层层神秘、灰色的官场内幕,“师爷”作风,权力黑洞,陋规游戏……
(2)余定宇:《寻找法律的印迹》,2·中国卷:从独角神兽到“六法全书”,北京,北京大学出版社,2010。
5 精深繁复———民法学
知识体系
民法学体系围绕主体、客体、权利、行为、责任这五个关键词展开,分总论和分论。总论除讲民法概念、民法基本原则、民事法律关系之外,主要以主体和行为展开,主体如自然人、法人、非法人组织,行为有民事法律行为、代理、诉讼时效。分论主要以权利和责任展开,权利有人身权、物权、债权、知识产权、继承权,人身、物、行为、智力成果等客体分担相应的权利;责任指侵权责任、违约责任、其他责任。
特点 研习难点
民法学源远流长、体系完整、逻辑性强、原理复杂、内容细微,比如善意取得、原始取得、缔约过失、预期违约、无过错原则、效力待定合同、定金原则、无因管理等生活中不常见的概念与制度,仅仅看书很难理解。从某种意义上讲,民法学学习的成功与否决定着整个法学学习的成败。此即所谓“得民法者得天下”。这是因为,一方面,法理学中的法律行为、法律关系理论以民法学为原型;另一方面,民法又是商法、民事诉讼法、国际私法所不可缺少的基础知识。
要求和方法
一部民法都是在讲民事法律关系,总则规定的是概括的、抽象的民事法律关系,分则是其具体的展开。民事法律关系类似于刑法学中的犯罪构成,这是理解民法的基本方法。民法学是一套概念、原则、制度和理论的体系,掌握了这套概念,就掌握了民法的思维框架。对于具有严密逻辑关系的民法概念,要分解为若干要素予以掌握,熟悉其定义、特征、立法目的、典型案例、法律条文,比较相近概念之异同,尤要联系实际生活、结合案例来理解。
通俗读物
(1)[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京,法律出版社,2001。
(2)[日]星野英一:《民法的另一种学习方法》,冷罗生、陶芸、黄育红译,北京,法律出版社,2008。
(3)梁慧星:《裁判的方法》,2版,北京,法律出版社,2012。
(4)李建伟:《民法》,北京,北京大学出版社,2016。
6 术有专攻———商法学
知识体系
商法是调整商事贸易关系的法律部门,是商品经济发展到较为发达程度时期的产物。商法课程以企业法为重心,以公司法为核心,另加破产法、票据法、证券法、保险法。
特点 研习难点
商法有较强的专业性、技术性,如证券法中股票的发行与交易规则等,票据法中追索权的行使、票据的抗辩等,保险法中理赔与精算、代位求偿权的行使规则等,破产法中破产债权的确定、别除权、取回权等,生活中很少接触,非常陌生,难以依据一般生活经验进行推导。此外,商法的内容“多,散,杂”,如中国商法覆盖至少11部法律、一千多个法条。
要求和方法
历史上先有民法后有商法,商法脱胎于民法,所以,学习商法要有比较好的民法基础。例如,民法中的法律行为、代理制度、法人制度、诉讼时效、合同制度等,均直接或间接地存在于商法中,构成商法的逻辑与概念基础。民法和商法被称为一般法和特别法的关系,有价证券法是民法债权转让制度的特别规定,公司法是法人制度的特别规定。
通俗读物
(1)唐波:《商法:案例与图表》,北京,法律出版社,2010。
(2)王保树主编:《商法》,2版,北京,高等教育出版社,2014。
7 智慧也有价———知识产权法学
知识体系
在知识经济时代,商标、专利、发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产起着关键作用。“可口可乐”公司的老板曾说,一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾,自己第二天就能用“可口可乐”这一商标作质押,贷出资金来恢复生产,因为每年《金融世界》杂志都把“可口可乐”的商标价值评估到几百亿美元。
传统意义上的知识产权包括著作权、专利权、商标权三个主要部分,现拓展至商号权、商业秘密、产地标记权、集成电路布图设计权等各种权利。
特点 研习难点
知识产权的特点是无形性和传播性,不能像有形财产那样通过对一个有形客体的支配来实现权利。知识产权法就是用法律强行对无形无界的知识,划定明确的界限。法律的介入派生出知识产权的法定性、时间性、地域性。在知识产权中,著作权有着极为复杂的法律关系,而专利权、集成电路布图设计权涉及更多技术问题。我国参加了一些知识产权的国际公约,因而,知识产权法既涉及国际公约的规定,又涉及国内法的规定,还包括实施条例和司法解释。
要求和方法
著作权法、专利法、商标法均主要由五个制度组成:主体制度、客体制度、权利内容制度、管理制度和法律保护制度。学习时可以采用横向比较的方法,区分部门法对相关问题的相同和不同规定,重点掌握不同点,因为法律对相关问题的不同规定往往也是学习重点。
要了解我国参加的知识产权的国际公约,重点掌握各公约的保护对象,如《伯尔尼公约》是保护文学艺术作品的。学生还需要掌握TRIPs的规定,特别是一些特有的规定,如地理标志、集成电路布图设计、未公开的信息等。
通俗读物
(1)黄武双主编:《知识产权法:案例与图表》,北京,法律出版社,2010。
(2)崔国斌:《著作权法:原理与案例》,北京,北京大学出版社,2014。
8 交叉跨界———经济法学
知识体系
经济法学是一门法学与经济学交叉、以法学为主的学科,由总论、分论组成基本框架。总论讲述经济法学的研究对象、学科地位、特点、产生与发展、概念与调整对象等;分论讲述宏观调控制度和市场规制制度,前者有财政法、税法、价格法、会计法、审计法、证券法、票据法、破产法、金融法、保险法等,后者有反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保障法、产品质量法、公司法、外商投资企业法、合伙企业法、个人投资法等。
特点 研习难点
经济法是国家干预经济活动的体现,不讲究规定抽象的法律关系,而是直接将经济体制和经济政策置换为法的规范,国家之“公”与经济生活之“私”交融。而国家干预经济活动的手段多样,又致使经济法内容臃肿、体系庞杂,重点并不十分突出,且囊括法律之多、知识点之琐碎为所有部门法之最,如中国经济法覆盖至少15部法律、一千多个法条。另外,经济法在理论上定论较少,与行政法、民法纠葛不清。
要求和方法
储备一定经济学知识,如会计学、管理学、金融学、财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策、竞争政策、消费者政策,同时关联行政法、民法、商法、社会法,综合理解经济法干预经济活动的功能。
通俗读物
(1)[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,北京,商务印书馆,2000。
(2)李昌麒:《经济法———寻求经济法真谛之路》,北京,法律出版社,2009。
(3)熊秉元:《正义的成本:当法律遇上经济学》,北京,东方出版社,2014。
9 解释见功力———刑法学
知识体系
刑法理论分为总论和分论两大部分:总论主要讲述刑法的基本原则、刑法立法及解释、犯罪概念与犯罪构成、刑事责任、刑罚的体系和种类、刑罚裁量、刑罚执行制度等。分论主要介绍刑法分则体系的基本原理以及罪状、罪名和法定刑等基本概念,并按照刑法分则体系分别论述各具体罪名的构成、认定和刑事责任。总论偏原理,分论偏实践。
特点 研习难点
由于采取了严格的罪刑法定原则,刑法在部门法中体系最统一、结构最严密、法条最清晰。但刑法罪名多,中国刑法罪名达468个,容易混淆的问题不少,总论如罪与非罪的界限,间接故意与过失的界限,预备与未遂的界限,未遂与中止、既遂的界限,共犯与单独犯的界限,一罪与数罪的界限,自首与坦白的界限等;分论中则主要是各犯罪之间的界限,如挪用公款罪与挪用资金罪、过失致人死亡罪与故意伤害(致死)罪、聚众斗殴罪与寻衅滋事罪等。中国刑法中还有众多针对法条适用中疑难而常见的、普遍性的问题所作的司法解释。
要求和方法
把握好罪—责—刑关系这条主线,就能真正理解刑法。其中又要对犯罪构成理论烂熟于心,贯彻于刑法学习的始终。这就可以确定犯罪的基本规格,界定各种不同的犯罪,对个案定性、定罪,最后施以刑罚。
在全面了解刑法分则所有罪名基础上,重点掌握常见、多发犯罪的犯罪构成及刑事责任,如侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,贪污贿赂罪。方法为,一看罪与非罪的界限,二看此罪与彼罪的界限,三看一罪与数罪,四看量刑情节。
通俗读物
(1)[英]凯伦·法林顿:《刑罚的历史》,陈丽红、李臻译,太原,希望出版社,2004。
(2)[德]费迪南德·冯·席拉赫:《罪行》,海口,南海出版公司,2012。
(3) 张明楷:《刑法格言的展开》,3版,北京,法律出版社,2013。
格言选录:
没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚。
任何权力都不得位于法律之上。
罪责越重,刑罚越重。
法律不理会琐细之事。
原因的原因是结果的原因。
紧急时无法律。
不知法律不免责。
10 步步为营———诉讼法学
这里将刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三课一体介绍。
知识体系
诉讼法属程序法,刑事、民事、行政三大诉讼法都规定了一套运作的程序,如,民事诉讼和行政诉讼都是从起诉、一审、二审、再审到执行,刑事诉讼是从侦查、审查起诉、提起公诉(或自诉)、一审、二审、再审、死刑复核到执行程序。各诉讼法课均以程序为主要内容,外加诉讼法的原则、功能、目的等一般理论。
特点 研习难点
总的说来,相对于实体法而言,诉讼法比较易学,因为诉讼法基本上是按照诉讼的进程来安排的,强调步骤,法律关系并不复杂,理论性也不那么强。但诉讼法各种规定非常繁杂,知识点呈现多、杂、散的特点;三大诉讼法之间具有细微的差异,比如,证据的理论分类,强制措施的种类、适用对象、适用阶段,极易混淆;而且三大诉讼法的司法解释繁多,有时司法解释比所解释的法条都多,给学习增加了一定的难度。
要求和方法
诉讼法大都是一些死的步骤,有大量的期限、年龄、人数等数字性规定,学习形式主要是记忆,可列出一个表或通过做练习来记忆。另要注意各诉讼法之间的横向联系和比较。具体而言,刑事诉讼要借鉴民事诉讼的内容,比如附带民事诉讼问题、自诉与反诉问题等。
通俗读物
(1)[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华译,北京,法律出版社,1997。
(2)龙宗智:《上帝怎样审判》(增补本),北京,法律出版社,2006。
(3)徐昕主编:《正义的想象:文学中的司法》,北京,中国法制出版社,2009。
11 高处不胜寒———国际法学
从学科角度讲,人们将国际法作为国际公法、国际私法和国际经济法三法的统称,构成作为一级学科的法学下属的二级学科。国际公法、国际私法和国际经济法均为独立的三级学科,学生爱称之为“三国”。但国际公法通常也称为国际法。因国际性,这里将国际公法、国际私法和国际经济法三课合并介绍。
知识体系
(1)国际公法。
国际公法主要论述主权国家形成的各种制度,涉及国际法的性质、渊源、主体、基本原则,国际法与国内法的关系,国家、国家责任等一般理论,领土(海洋法、空间法)、居民(国际人权法)、交往(外交和领事关系法、条约法、国际组织法、和平解决国际争端和战争法)等问题。
(2)国际私法。
人类民商事交往应遵守什么规则是国际私法应回答的问题。从体系上说,国际私法分为三大部分:总论、分论和程序制度。总论部分主要讲述冲突如何解决(冲突规范、准据法、识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避)等问题,分论则是关于各种具体的继承、家庭关系应适用何国法律的规定,程序部分则主要是国际商事仲裁和国际民事诉讼制度。
(3)国际经济法。
它将调整对象聚焦到人类经济交往方面,包括国际贸易(货物贸易、技术贸易、服务贸易)、国际投资、国际金融、国际税收等法律制度。
特点 研习难点
作为部门法,很多学生都觉得国际法要比国内法难学得多,因为这里既有远离尘嚣的国际公法,又有晦涩难懂的国际私法,还有体系庞杂的国际经济法。不像国内法,国际法的很多规则是抽象与模糊的,没有一个权威机关对规则进行解释;大多数国际法规则的效力等级并不明显;甚至关于国际公法是不是法、国际私法是国内法还是国际法,WTO是西方强加给发展中国家的还是发展中国家走向富强的途径,仍在争论不休。有时还会觉得,国际法充满了不确定性,没有黑与白,更多的是灰色,公理常不敌强权。
要求和方法
(1)国际条约林林总总,数以千计,且国际条约直接译自外文,艰涩难懂,直接学习法条存在不少困难。而按照课堂笔记所讲述的知识点去学习,事半功倍。注重基本概念与知识,可在概念比较中予以掌握,例如,国际法与国内法的比较与关系,外交豁免与领事豁免的区别,海洋法中领海、毗连区、专属经济区、大陆架法律制度的区别等。
(2)国际私法是各法律学科的边缘学科,学习国际私法必须具备民法、合同法、经济法、民事诉讼法、国际公法等基础和比较法的理论思维。对生僻的概念如冲突规范的系属公式、准据法、识别、反致、公共秩序保留等,以理解为主。涉外民事关系的法律适用这部分应该结合法条进行学习,以中国的为主。
(3)国际经济条约众多,不一定要看条文,而要以研读教科书为主。突出重点,在国际贸易中的买卖、运输、保险及支付,中国的对外贸易管理制度,WTO的法律制度上下功夫。与国内法律比较:国际贸易v.合同法、海商法、保险法,国际知识产权v.著作权法、商标法、专利法,国际金融v.银行法、证券法、公司法、保险法,国际税收v.财税法,对外贸易管制v.海关法、财税法———关税部分。
通俗读物
(1)原江:《挑战与进步:国际法和世界秩序》,昆明,云南人民出版社,2004。
(2)肖永平:《国际私法:论点·法规·案例》,北京,法律出版社,2004。
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