客观归责理论——研讨课的展示稿初稿

摘要：因果关系理论是评价行为与结果之间的归咎关系的理论。德国刑法学在此方面的研究经历了一个从归因到归责的发展历程。起初，条件说作为验证行为与结果之间的因果关系理论出现，而后因为处罚范围过大被不断修正，直至相当因果关系理论的出现，真正意义上区分了事实上的因果与法律上的因果。此外，德国学者罗克辛的客观归责理论也产生了较大影响力。我国刑法传统理论中的因果关系论存在着不小的缺陷，这两种学说的引入会对我国因果关系理论的发展产生重要影响。

一、 因果关系理论的沿革

原因与结果时揭示现象之间相互联系的一个方面或一种形式的一对哲学范畴。两者引起与被引起的关系即为因果关系。起初的因果关系理论主要为条件说，可以用“若无前者，即无后者“的公式表达。条件说是自然主义背景下产生的学说，强调基于意思的身体动静与外部变动的自然联系，认为在行为与结果之间，如果存在着“若无前者，即无后者”对关系，则存在刑法上的因果关系。这一理论的缺点是显而易见的：因果关系的范围过宽，无止境的关联导致处罚范围的过大。如甲用刀杀死乙，那么卖给甲刀具的店主，生甲的母亲都存在着与死亡结果的条件性关联。而后的理论发展都是基于对条件范围的限制而产生的。如将因果关系中的行为限定在构成要件实行行为之内。再如，中断的因果关系、溯及禁止的因果关系以及原因说等等。有学者进一步指出其缺陷：“条件说理论的真正缺陷不在于它扩大了原因的范围，而是深藏于其运作机制本身：运用思维排除法的前提，是人们必须事先知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因之一而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作。”而且，上述对条件说加以限制的学说，都是以设置某种条件从而限制处罚范围，对因果关系仅作一个事实问题加以把握的，并没有区分归因与归责。如李斯特指出：“借助于因果关系范畴，我们只是为刑法研究寻找材料或对象。人的意志活动对一个结果具有因果关系的论断，并没有对该意志活动作出刑法上的评价”。条件说只是在人的意志活动驱动下的行为对外部世界的变动作了存在论上的评价，却没有关心刑法理论对此应作出如何评价。虽然后来修正的学说对此有所弥补，但也未超出自然归因的范畴。随着新康德主义对刑法产生巨大影响，刑法中出现了事实判断与价值评价的二分，刑法学家意识到，结果的归咎，不仅需要归因，还需要归责。由此，出现了相当因果关系理论。

相当因果关系理论认为，原因仅仅是一种具有导致符合构成要件结果的一般倾向的举止行为，同时，仅仅是偶然地引起这个结果的条件在法律上并不重要，只有根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为才是相当的。换言之，在众多引起了构成要件结果的因果流程中，除了要满足必要条件的要求之外，只有那些从生活经验来看可以预见的，也即具有某种盖然性，而非完全不可能的、异常的因果流程，才足以实现构成要件。相当意为非异常的、适当的。相当性这一概念是价值评价意义上的。如上所述，根据相当性是否存在作为判断因果关系的理论，将因果关系一分为二考虑，先根据条件说确定事实上的因果关系，再根据相当性确定法律上的因果关系，即区分了归因与归责。在刑法意义上，只有在事实上与法律上都可以对行为人进行归咎，才能认定结果的归属。

客观归责理论也是一种试图以归责的形式将结果归咎于构成要件行为的理论。它主张，只有当经由因果关系引起的结果在客观上可归责于行为人的时候，它才能够符合构成要件。按照该理论，结果是否在客观上可归责于行为人，取决于三个基本的条件，即制造法所不容许的风险，实现法所不容许的风险和属于构成要件的效力范围。客观归责理论往往被认为是对行为与结果之间的实质的价值判断。

二、客观归责理论与相当因果关系理论的体系地位与缺陷

（一）客观归责理论与相当因果关系理论的体系地位

在论及客观归责理论与相当因果关系理论的学说地位与境遇时，陈兴良教授曾言：从因果关系论中独立出来，形成一个一般的归责理论，这是客观归责论所承担的使命。在客观归责论形成以后，相当理论处于一种十分尴尬的地位：或者被客观归责论所取代，或者成为排斥客观归责论的理由。若想清楚二者的联系与区别，可以从客观归责理论的体系地位下手。

对于客观归责理论，学界聚讼争议颇大。有人认为，客观归责理论与因果关系并列，以条件说为基础，先判断因果关系，而后进行客观归责判断；有人认为客观归责理论是因果关系的下位概念；有人认为客观归责理论过于庞大以至于横跨了构成要件该当性与违法性，已经成为若干不相关论题的合集。

在笔者看来，因果关系是以解决归因问题为使命的，而客观归责则是以实现归责功能为职责的，两者在性质上完全不同。目前之所以在客观归责与因果关系的关系问题上存在纷争，主要是因为在客观归责论正式确立以前，人们试图通过因果关系论同时完成归因与归责这双重的使命，由此而使因果关系论极度扩张。在客观归责论问世以后，客观归责与因果关系在功能上存在某些重合，由此产生了两者是互相并存还是互相取代的问题。此外，这种争议还与对因果关系、客观归责理论的概念界定有关。广义的因果关系包括了事实的因果关系与其后的法律的因果关系，这也是与相当因果关系理论的定位含糊密切相关，若以狭义的因果关系论理解，客观归责理论应当是与因果关系并列且按次序进行判断。

在笔者看来，客观归责理论与以往的因果关系理论有本质区别。无论是条件说还是原因说，其目的都是解决归因问题，是在事实层面进行因果关系评价的。而客观归责理论的目的是归责，其关注点注定与前者大相径庭。如前所述，客观归责理论的三个基本条件可知，是对因果关系进行实质判断，是在法律层面进行因果关系评价的。因此，客观归责理论与因果关系理论应是并行不悖的。在以条件说为基础进行归因以后，再通过客观归责理论进行归责。

但是相当因果关系起初是作为条件说的修正而产生的，伴随着这一特征，其实仍是归因的理论，如前所述，相当因果关系理论对其自身的定位是含糊不清的。此外，相当一词的含义也模糊不清，是国民的生活经验准则还是其他？作为日本通说，学界持主观客观折衷说的学者各有主张，莫衷一是。

（二）客观归责理论的缺陷

客观归责理论的缺陷在于其过于庞杂的内容，使人常常对其体系性地位产生疑惑。我国学者曾对其为构成要件理论还是因果关系理论产生过疑问。其三个基本成立条件，即制造法所不容许的风险，实现法所不容许的风险和属于构成要件的效力范围，其内容又可以细分为降低风险，替代性风险，容许的风险，假定因果流程、规范的保护目的等等。客观归责理论所包含的内容要素横跨了不法与有责阶层，且包含要素过于庞大，而且并非是一般化、普适化的判断，而是个别化、具体化的判断。若在司法实践运用起来未免本末倒置。

有学者认为客观归责理论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的。换言之,许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪(如劝人跑步),而没有必要用客观归责论说明其不成立犯罪。客观归责论甚至将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题,作为客观归责的内容展开讨论,已经超出了构成要件符合性的判断。笔者深以为然。

德国学者弗里施认为客观归责理论掩盖了一个先于结果归责的核心问题，使我们无法对犯罪论体系进行有迫切需要的区别化处理，无法触及先于归责问题的那些课题和解决标准。笔者认为这是非常有见地的。

以上指出的缺陷只是众多批判中的代表，若想将客观归责理论引入我国刑法学，不能忽略这些问题。

三、我国学者对客观归责理论之引入的看法

我国传统的因果关系理论是必然因果关系与偶然因果关系，其运行模式与条件说、原因说较为类似。但事实上，必然性与偶然性是哲学范畴的概念，我国刑法学界将笔墨过多落于两者的哲学领域思辨性思考上。有学者认为，必然性与偶然性争论的方向就是错误的，没有区分归因与归责，需要另行寻找新的因果关系理论。这一点已经得到了晚近刑法学者们的共同认可。但是各位学者对引入的方案却各不相同。

陈兴良教授旗帜鲜明首倡我国刑法学引入客观归责理论，他认为，我国的因果关系理论混乱且难以适应实践需要，原因在于它没有严格区分归因与归责；归因是事实问题，应通过因果关系理论解决；归责是个评价问题，应通过客观归责理论解决。因而客观归责理论对于解决我国因果关系理论的混乱状态具有重要意义。同时也对我国传统犯罪构成体系的重构意义重大。

刘艳红教授认为客观归责理论有诸多值得质疑之处。她认为，客观归责理论早已超越对归责问题的探讨，而逐渐成为内容庞杂，定位模糊的犯罪成立理论。它模糊了三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断，混淆了主观要素和客观要素以及违法与责任之间的关系。从而极大地削弱了阶层犯罪论体系的人权保障机能。同时，她认为应当引入相当因果关系理论。

周光权教授的观点与刘艳红教授的观点针锋相对，他认为相当因果关系理论在方法论上有诸多纰漏，与客观归责理论的判断对象，判断过程不可等同而视。客观归责理论的真正意图是要在检验犯罪构成要件的主观要素之前，在构成要件的客观层面把并不重要的因果联系排除出去。

张明楷教授与二位教授的论点不尽相同，文章对于客观归责理论的教义学评价以及如何引入着墨较多。他认为，我国刑法理论应当在重构犯罪论体系的前提下，在构成要件维持实行行为、行为、结果、因果关系的基本构架下，也完全可以而且应当借鉴客观规则理论的规范判断方法与其中的部分具体内容。

经过几位学者对于客观归责理论的讨论后，最终的观点也呼之欲出。我国传统因果关系理论的更新迭代已然是大势所趋。在事实判断与价值判断二分的前提下区分归因与归责。但对于客观归责理论的全盘引入也不符合我国刑法学现状。在众多学者倡导阶层论犯罪论体系，我国传统犯罪论体系正面临重构的特殊时期，更应当强调构成要件符合性的概念。客观归责理论中没有采用实行行为概念，不具体分别讨论构成要件要素，而是将实行行为、结果、因果关系三个要素混杂在一起，并试图将容许风险等概念视为上位概念取代。这明显违背了罪刑法定原则。因此，我国刑法学仍应保留实行行为、结果、因果关系等要素等独立性，并强调构成要件符合性。在因果关系方面，使用狭义的因果关系，将因果关系的判断分为狭义的因果关系判断与客观归责理论的判断，从而区分了事实与法律因果关系的判断。但这也仅是初步构想，因为将因果关系的判断一分为二并非易事，若采用上述办法，事实判断与价值判断很难完全分离。