【转载】法院能否保护宪法权利？
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法律的传统理论均认可法院保护宪法权利（尤指社会经济权利，例如歧视、健康安全、卫生、就业等）的能力，并将此归功于司法审查。该理论认为，司法审查有助于法院废除侵犯宪法权利的法案，并且给予了法院进行宪法和法律解释的权力。那么为何政府要遵守自己不认同的司法意见呢？一方面，司法合法性会迫使政客遵守司法意见。另一方面，政客能够从遵守司法意见中获取其他的利益，包括各部门（或党派）间的利益协调以及立法与行政机构间的权力分配等。许多研究法院和宪法的学者持有同样的观点。不过，正如Chilton和Versteeg所指出的，学界倾向于关注“网红”法院和“网红”案件；相反的，缺乏宏观和定量的研究，以及对普通案件的关注(Chilton and Versteeg 2018)。
对这一问题的当代关注，主要集中在Gerald Rosenberg和Michael McCann之间的论战。Rosenberg在其著作“The Hollow Hope”中指出，美国联邦最高法院实际上缺乏改变社会的能力。通过对民权运动中一系列领域案件和数据的检索（包括种族、女权、堕胎、同性恋等），Rosenberg发现司法判决并没有实质性地改变社会中的资源和权力分配。在他看来，法院没钱没枪，如何能改变社会(Rosenberg 1991)。与Rosenberg不同，McCann随后出版了“Rights at Work”，关注司法意见对女性工作环境的影响。通过定性研究，McCann发现，司法意见可以创造新的话语逻辑，赋予女性新的话语权力，有助于她们在与雇方的谈判中掌握一些优势(McCann 1994)。之后，两位学者还陆续刊登文章，以回应对方的批判(McCann 1996; Rosenberg 1996)。
包括上述两位学者的辩论之内，有哪些反对或者赞成法院裁判宪法化的社会经济权利的论点呢？我们可以简单地做下头脑风暴。
赞成的一方可能会认为：
- 法院的干涉能够使政客更好地回应公民的社会经济需求，更好地承担其政治责任。
- 比起行政或者立法机构偏一刀切的方式，法院更能够关注个案中的个体需求。
- 法院可以诉诸理性、人权等一系列的法律政治哲学理论来撰写裁判意见，更好地说服公众和政客尊重社会经济权利。
- 法院可以确保授予或者剥夺个体权利的程序正义，尤其可以要求政府在限制和保护权利间做出平衡（例如美国第十四修正案语境下的“strict scrutiny”和“heightened scrutiny”）。
- 可以促使立法机构、法院、社会精英就是否需要保护，及如何保护宪法权利进行对话。
- 可以保证至少有政治制度在确保这些权利是受保护的。
- 更有利于保护少数群体的权利。
- 法院能够明确承认，社会和政府就某一权利的抽象意义及其边界的争论是真实存在的，或承认没有完全的实施权利的政治系统，这有助于共识和政治妥协之达成。
- 法院的合法性和中立性有助于说服公众，进而减少实施某项社会经济权利的反对声音。
与上述观点相左，反对的一方可能会认为：
- 法院并不了解立法和行政机构内部的实务和程序性问题。
- 法院并不是特别优秀的政策制定者，因此不应就社会经济权利应该如何实施表达观点。
- 基于判决的特性和司法程序的限制，法院无法就某项权利的实施达成“政治妥协”，反而更容易一刀切。
- 就算法院发了声音，法院也缺乏实际权力来实施自己的设想（也就是没钱没枪）。
- 既然社会权利要求的是政策决定，法院容易夺取立法机构的权力来决定社会权力实施的优先级。
- 在法院夺取权力的同时，亦会削弱行政机关的权力，进而将之前行政机关行使的某种“强实施”变成“弱实施”。
- 由法院在不合时宜的时候来确认权利，可能会加大财政支出，（尤其在发展中国家）进而导致不健康的财政赤字或通货膨胀。
- 法院并不是社会权力行使的专家，因为并没有足够的知识、官僚、政府、学术、专业支持，来获得足够多的决策信息，（在很大程度上）仅能通过双方当事人和下级法院的公开判决来获取信息，而什么类型的案件会进入诉讼程序是容易存在选择偏见的。
- 法院缺乏机制来持续有效地监督法律的实施。
- 虽然法院可以在判决中给出一个标准，要求政府“合理”行使权力，但是所谓的“合理”标准、及对能够达成共识之期许，可能无助于解决实际问题。
- 在司法资源极其有限的情况下，法院应该把资源投入都更有价值（或规则更加明确）的案件中去。
- 由于法院是消极的裁决者，并且法律规则本身无法控制不同法院的自由心证，因此通过司法程序的“零散”实施本身效率低下。
- 并不是所有人都用得起法院。由于法院是消极的裁判者，并且（大多数情况下）仅根据当事人提供的证据来进行裁决，因此很可能只有付得起诉讼费的组织和个人能从中获益。
- 司法权力非常容易受到立法机构的打压，而且法院在面临威胁之际，或许会使出浑身解数来避免敏感案件。
- 法院在敏感案件中的裁判会加剧社会的极化，而非促进共识的达成。
以上是一些头脑风暴。这里需要说明几点。首先，每一方内部的子观点，相互之间并非完全融洽的，会存在冲突和矛盾。第二，观点本身不是为了强化偏见，而是为了带动更多的实证研究。第三，支持或者反对某一观点，并非完全错或者完全对的，政治永远是在中间找到某个平衡。第四，上述观点并未穷尽。
对于上述问题，虽然一些规范研究者持赞成的态度，但是实证科学研究的结果相较而言是偏悲观。Rosenberg的研究是一个典型的例子。通过对美国黑人民权运动的研究，Michael Klarman得出的观点也非常类似，即黑人民权组织从诉讼中获得的唯一收获就是诉讼没用(Klarman 2007)。一些跨国比较研究指出，集体诉讼比起个人诉讼，或许可以带来正收益；同样的，对组织性权利的宪法赋权，比起对个体权利的宪法赋权，会带来更显著的积极影响，但社会经济权利往往是个体权利(Brinks and Gauri 2014; Chilton and Versteeg 2016)。
Versteeg 和Chilton（C&V）的悲观态度在他们最新的一篇论文中延续。在这篇论文中，他们提问：独立的司法审查机构是否能够增加宪法权利的保护力度(Chilton and Versteeg 2018)。C&V首先选定了一些宪法权利作为考察目标，并搜集统计了1949-2010年期间绝大多数国家1）法律上的宪法权利（de jure）和2）事实上的宪法权利（de facto）。为了测量这些宪法权利的效力，C&V借助了一些其他的研究、数据库以及各国财政支出的比例，如下图。C&V旨在回答以下问题：法律上与事实上的宪法权利之间的关系，是否会因为司法审查而发生改变。
C&V认为，如果我们直接使用上述样本，便无法控制各国政府对权利保护的主观意愿。也就是说，或许有一些国家有意愿保护权利，因此不仅将权利纳入宪法，也借助（法院以外的）强力的国家机构来保护权利。由于这一干扰变量的存在，定量分析的结果可能会存在伪相关。
解决这一问题的手段之一，是对不同国家的意愿进行分门别类，把意愿差距过大的样本剔除出去，以减少干扰变量的影响。那么如何对各国保护权利的意愿进行测量和排序呢？C&V使用了“多维尺度分析法”（multidimensional scaling）。
简言之，C&V选定了87个宪法权利，标注各国在任一年份是否将权利纳入宪法，在87维坐标系中表达出来。然后通过内积计算，将两点之间的欧氏距离，在二维坐标中表达出来，使点与点之间的远近距离与原先的相似性大致匹配。这就是 “理想点”（ideal point），以表达不同国家在任一年份赋权的潜在意愿。
紧接着，在二维坐标轴中，（以尽可能减少误区分为标准）C&V借助分割线，将坐标分为两个区域，一个区域代表“理论上”会宪法化某一社会经济权利，另一个区域代表不会宪法化某一权利。C&V通过数学公式（核心指标是理想点到分割线的垂直距离）计算一国宪法化这些权利的可能性（p）。【详细的方法可参(Lupu 2013; Poole and Rosenthal 1997)】
在计算出可能性（p）后，C&V另外使用“倾向评分匹配法”（propensity score matching或PSM）。比如以健康权为例，C&V把样本分成两组，一组有事实上的健康权（Yes），另一组（No）没有。然后他们逐一查看Yes组中的个体，从No组筛选出p值（以及C&V加入的其他一些变量，例如民主程度、GDP等）最相近的个体留下（也可能没有），将剩下差距过大的剔除。借助PSM，C&V尽量减少两组的差距，或者说减少干扰变量对样本的影响。
作者然后再对控制后的样本进行定量分析。其中应变量为事实上的宪法权利，自变量包括法律上的宪法权利、宪法法院、一国将权利纳入宪法的可能性、民主程度、GDP、人口、战争、市民社会、政权年限等。结果发现，在绝大多数的情况下，宪法法院对事实上的权利的影响并不显著。C&V又用未匹配过的数据（在第三次计算中增加了国家的固定效应）跑了回归。结果显示，在三次不同的模型和样本中，并不能发现一致的相关性，因此无法验证宪法法院对权利实效的影响。
参考文献：
Brinks, Daniel M., and Varun Gauri. 2014. “The law’s majestic equality? The distributive impact of judicializing social and economic rights.” Perspectives on Politics 12(2): 375–393.
Chilton, Adam S, and Mila Versteeg. 2018. “Courts’ Limited Ability to Protect Constitutional Rights.” The University of Chicago Law Review 85: 293.
Chilton, Adam S., and Mila Versteeg. 2016. “Do Constitutional Rights Make a Difference?” American Journal of Political Science 60(3): 575–589.
Klarman, Michael J. 2007. Brown V. Board of Education and the civil rights movement: Abridged edition of From Jim Crow to civil rights: the Supreme Court and the struggle for racial equality. Oxford University Press.
Lupu, Yonatan. 2013. “The Informative Power of Treaty Commitment: Using the Spatial Model to Address Selection Effects.” American Journal of Political Science 57(4): 912–925.
McCann, Michael. 1996. “Causal versus Constitutive Explanations (or, On the Difficulty of Being so Positive...).” Law & Social Inquiry 21(2): 457–482.
McCann, Michael W. 1994. Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization. University of Chicago Press.
Poole, Keith T., and Howard Rosenthal. 1997. Congress: A political-economic history of roll call voting. Oxford University Press on Demand.
Rosenberg, Gerald N. 1996. “Positivism, Interpretivism, and the Study of Law” ed. Michael W. McCann. Law & Social Inquiry 21(2): 435–455.
Rosenberg, Gerald N. 1991. The hollow hope: Can courts bring about social change? University of Chicago Press.
