聊民法典39：看似严谨的担保条款，却产生争议，语文问题吗？
合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第440篇文字
聊民法典39：看似严谨的担保条款，却产生争议，语文问题吗？
第四分编 担保物权
本篇的内容，相对现行法律而言，修改的内容较多。
看见很多文章说，是因为当时《物权法》起草时理论实践和立法技术还不成熟，所以这次《民法典》对于《物权法》中的担保相关的法律规定修改得较多。我觉得，话不能这么说，还是要历史得看待以往的立法，没有一，何来二.
第十六章 一般规定
本章内容基本上没有对《物权法》内容进行改动。
第三百八十六条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。
担保物权，就是为了确保债务的清偿，是为了债务清偿而设立的一项法律制度。
所谓“优先受偿”，是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产，以所得的价款优先实现自己的债权。
所谓“优先”，主要是指：一、优先于其他不享有担保物权的普通债权；二、优先于人的担保，也就是保证担保。
“法律另有规定的除外”，即这种优先受偿权也不是绝对的，其他法律法规有特别规定的，即按照特别规定进行处理。最常见的，就是在企业破产清算分配中，担保物权人的受偿序位并不是第一位的。根据《中华人民共和国企业破产法》 第一百一十三条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。
担保物权和担保，是2个有区别的概念。第四分编担保物权，规定的是具有物权特点的担保物权，即在债务人或者第三人的财产成立的一种特殊的物权。本分编不是规定所有的担保种类。
“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是《物权法》当时新增的规定，原先的《担保法》没有这个内容。所以，实现担保物权的条件不仅限于 “债务人不履行到期债务”，而是可以由当事人自行进行约定。
第三百八十七条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
担保物权适用范围：民事活动。
其他法律，主要是指海商法和民用航空法。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
担保可以是债务人或者其他人提供的担保物权，也可以是其他人提供的保证。
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
与现行《物权法》相对照，增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”一句。
其中，“其他具有担保功能的合同”，是为了扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能。
“但是法律另有规定的除外”，在实务中主要是指见索即付的银行保函。最高人民法院在2019年发布的《《全国法院民商事审判工作会议纪要》》中就提到过这方面的内容：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中对此有详细的规定：
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第三百八十九条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
实现担保物权的费用，指担保物权人在实现担保物权过程中所花费的各种实际费用，如对担保财产的评估费用、拍卖或者变卖担保财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖的费用等。
如想加入其他费用，比如律师服务费等，建议在协议中加入担保范围里，并且写明费用数额标准或价格水平。
担保范围没有具体约定，或者是约定不明确的时候，直接认定为担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
第三百九十条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
担保物权的效力及于担保财产因毁损、灭失所得的赔偿金等代位物上，这被称为“物上代位性”。
第三百九十一条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
第三人愿意为债务人向债权人提供担保，是基于第三人与债务人之间的某些特殊关系，也可能是基于第三人对债务人的信用情况了解的基础之上才做出的。因此，债务转移至其他人那里时，担保人不再承担保证责任，是符合现实情理的。
第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
物的担保，依照《民法典》的规定，有：抵押权、质权和留置权。
人的担保，依照《民法典》的规定，是基于保证合同而产生的保证担保。
这个条文分了三种情形：
- 有约定的，按照约定操作履行。
- 物的担保是债务人自己提供的，债权人实现债权有先后次序要求，不能选择，只能先就该物的担保实现债权。
- 第三人提供物的担保的，债权人实现债要以没有先后次序之分，有选择权，可以就物的担保实现债权，也可以让保证人承担保证责任。
“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，这句意味着承担了担保责任的第三人，不能要求其他担保人分担，只能向债务追偿。
既有物的担保，又有人的担保，既有债务人自己提供的担保，也有第三人提供的担保。现实中，这样的混合担保现象是很多的。为避免在实现债权时在关于承担担保责任的顺位上发生争议，建议一定要在相关担保条款里约定明确。
见过一些在理解上有争议而闹上法院的合同担保条款。这里面，大部分不是法律问题，而是语文问题。现在有很多合同的语句安排拗口而容易产生理解上的争议，具体原因我也大概知道一二。但是，负责任的法务应当把合同的语句理得平直易懂，实在不知道选择什么文风，可以参考像民法典这样的法律条文的文风，最好不要使用那种英语式的语句结构。
举个实例，看这个合同担保条款的句子：
“无论某某银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），也不论其他担保是否由债务人自己所提供，A公司在本合同项下的保证责任均不因此减免，某某银行均可直接要求A公司依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”。
这里，“减免”这个词在《民法典》或现在的《物权法》里都是没有的。你说这个词语有没有包含债权人可以优先要求保证人先承担保证责任的选择权？说不清啊。这类问题最后只能法院综合全部事实进行独断了，根本无法事前预测。
无论如何，我个人一直主张，合同不是法学论文，合同条款用来做商务的，不是用来做法学研究的，更不是用来显示法律的“专业神秘性的”，合同条款写的平直清楚才是正道。
第三百九十三条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
下列（一）到（三）属于一般规定。后续在抵押、质押等专门章节里关于这几类担保物权的消灭会有更详细的规定。
（一）主债权消灭；
主债权在客观上消灭了，不论是何原因。
（二）担保物权实现；
依照担保合同的约定，债务人到期不履行债务时，债权人与担保人约定折价实现自己的债权或者拍卖、变卖担保财产，以拍卖、变卖担保财产所得的价款优先受偿。
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
兜底性条款
