知行法学丨民法问答：报批义务条款独立生效（观点展示与辨析）
复习提示
在阅读讲义或者教材的时候，经常会发现一些观点辨析不知如何取舍，这是学术型硕士尤其是人大法学考研中的一项考察。对于观点的取舍自然重要，但更重要的是知道取舍的原因，知其然更要知其所以然，才能提升自己的思辨性和学术素养。下面以全程班学员该问题的答案为例，请大家认真研读：对于报批义务性质上属于先合同义务或合同义务，存在争议。有一种观点认为，报批义务在性质上属于先合同义务；而另一种观点（人大老师观点：来自《民法》第七版P440）认为，报批义务在性质上属于基于诚实信用原则产生的附随义务，即它属于合同义务。我们倾向于支持后一种观点，即认定报批义务在性质上属于合同义务，这可以解决实际履行问题。
问题：
1.若报批义务由双方约定为合同的成立要件，那么违反报批义务所承担的是否是缔约过失责任？
2.若报批义务仅影响合同的生效，合同未生效，其义务条款单独生效，此时承担的责任一定是违约责任吗？
第五百零二条 【合同生效时间】
依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
解答：
01 问题解答
实践中当事人很少会明确约定报批义务影响合同成立或是影响合同生效，判断结论多来自于解释。合同自双方当事人意思表示合致时即成立。双方当事人约定一方履行报批义务为合同成立条件的，应解释为当事人约定了合同生效条件。
对于报批义务性质上属于先合同义务或合同义务，存在争议。有一种观点认为，报批义务在性质上属于先合同义务。因为《合同法解释（二）》第8条规定将报批义务人怠于履行报批义务的行为认定为“《合同法》第42条第3项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’”。而《合同法》第42条是有关缔约过失的规定。显然司法解释起草者倾向于将报批义务解释为当事人为缔约而进行接触，处于特殊联系状态下时的先合同义务。而另一种观点认为，报批义务在性质上属于基于诚实信用原则产生的附随义务，即它属于合同义务。而且属于可以独立诉请履行，以促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足。这一观点表现在九民纪要中。当然，蓝皮书上将是否可以独立诉请履行作为从给付义务和附随义务的区分标准（《民法》第七版P440）。
我们认为，附随义务中具有辅助功能的部分和从给付义务，都同样可以独立诉请履行，此时区分意义（违反该义务是否可以产生解除权、违反义务后的损害赔偿问题）不大，也难以通过概念来区分。我们倾向于支持后一种观点，即认定报批义务在性质上属于合同义务，这可以解决实际履行问题。合同对报批义务有明确约定的，尽管整个合同尚未完全生效，但报批义务条款独立生效，此时报批义务人不履行报批义务的，如果合同专门针对该报批义务约定违约责任的，相对人可有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。但由于合同尚未完全生效，有别于已生效合同，当事人不得请求对方实际履行合同义务或者要求对方承担合同约定的违约责任。
02 体系定位
第九章“民事法律行为”——“五、尚未完全生效的民事法律行为”（《蓝皮书》第七版P128-130）
03 学习方法
合同的效力部分要注意掌握尚未完全生效的合同的效力、越权代表法律效果的解释论转向、出卖他人之物合同的效力、所有权保留等问题。对部分知识的把握，除了要了解民法典的态度，还需要进一步掌握九民纪要的有关态度。
04 问题点评
这个问题表现出同学对于新修热点有很强的敏感度。
民法问答系列：
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2.知行法学丨民法研读：显失公平制度与《民法典》相关法条评注
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