民法典学习之二十：民法典侵权责任编的守成与创新

一、守成

首先，在体例结构方面，《民法典》坚持了《侵权责任法》的总分结构，章节设计也基本相同。

其次，归责原则的体系规定角度。《民法典》保留了《侵权责任法》确立的归责原则体系，包括过错责任原则（第1165条）、危险责任原则和替代责任原则——包括监护人责任和雇佣责任等（第1166条）。在侵权责任体系中，过错责任原则作为基础性规则原则，可用于解释立法中第1010条（性骚扰）和第1195条第三款（权利人错误通知责任）等规定。而第1186条关于公平责任的规定不宜认定为则。同时，讲座中周友军教授个人认为，牺牲补偿责任——实践中多体现为攻击性紧急避险的补偿——最好解释为法定之债。

再次，特殊侵权类型中。《民法典》的规定与《侵权责任法》基本相同。只是增加了几个新的侵权类型，如受托监护人责任等。在这里，《民法典》将集中特殊侵权责任留给了特别法。如专家责任、商事侵权责任等。

最后，《民法典》的侵权责任变基本保护了侵权责任法所具有的二元价值目标，即权益保护与自由保障。如产品责任的请求权主体不限于消费者。

二、创新之处

第一，突出侵权责任法系的事后救济法属性。

首先，强调了侵权责任中的“损害”要件。针对《侵权责任法》第6条第一款的“因过错侵害他人民事权益”，《民法典》第1165条第一款使用了“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害”的表述；同时，《侵权责任法》第7条规定的“行为人损害他人民事权益”，在《侵权责任法》第1165条中表述为“行为人造成他人民事权益损害”。需要注意的是，损害原则上应当是特定民事主体遭受的损害，且应当与侵权行为间有因果关系。

其次，区分了绝对权请求权和侵权责任。根据第1167条的规定可以看出，民法典试图区分绝对权请求权和侵权责任。在解释上，应当明确，绝对权请求权的适用以违法为前提，且不应以过错为要件。同时，结合民法典人格权编和物权编的规定，我们需要界定第1167条的适用范围。

第二，强调社会公众行为自由的保障

首先，自甘风险。该制度规定于《民法典》第1176条。在法理上，自甘风险到底应当纳入过失相抵制度还是受害人同意制度存在争议，讲座中周友军教授倾向于默示的受害人同意观点。理由是：受害人应当具有同意能力，以强化对未成年人的保护；从反面看，似乎加害人具有故意或重大过失，其就应当负责，但其例外之处在于以故意加害为表现形式的体育比赛中。而如果将自甘风险纳入过失相抵，则需要受害人具有识别能力，进而可以判断12岁以下的未成年人不适用该规则。在司法实践中，根据危险活动的不同类型，进行具体分析，如未成年人对危险活动有内心预期，则可以视为有识别能力和同意能力。针对这一问题，还需要根据司法实践的发展进一步研究。

其次，限制了公平责任的适用范围。《民法典》第1186条针对原《侵权责任法》第24条的“根据实际情况，由双方分担损失”改为“依照法律的规定由双方分担损失”。新的修改一定程度上解决了实践中公平责任被滥用和法院“和稀泥”判决的状况。但是否会因此严格限制导致法官无法使用公平责任解决实践中的问题，还需要进一步观察。

再次，侵害具有人身意义的特定物的精神损害赔偿。第1183条第二款规定了该项内容，主要吸收了《精神损害赔偿司法解释》的内容，但限定为被告主观上具有故意或重大过失，这也间接的有助于保障行为自由。讲座中，周教授针对“特定物”的解释进行了列举，包括：祖坟、族谱、祖先画像、祠堂、父母遗照等。同时，根据司法实践中出现过的，“宠物”是否可以作为特定物，教授个人认为可以，但是需要在审判中由法官根据具体事实进行界定。

最后，定作人的责任。《民法典》第1193条在吸收了《人身损害赔偿司法解释》第10条的经验后进行了汇总，基本沿用了《解释》第10条的内容。本条主要意义在于：明确了承揽人造成他人损害时，原则上定作人不必负责，从而有助于保障行为自由。而司法实践中，法官适用该条规则的前提是，可以准确区分雇员和承揽人。

第三，适当强化侵权法的预防功能

首先，修改了侵权获利剥夺的归责。《民法典》第1182条相较于《侵权责任法》第20条有较大变化。理由在于要给予受害人选择权，同时，也有助于预防侵权行为。同时，该条在适用问题上也需要注意，一是考虑到本条仅规定“侵害他人人身权益”，似乎不宜类推适用侵害他人财产权益的情形；二是如果受害人就侵权人获得的利益举证存在困难，似乎应当赋予受害人要求侵权人公开账簿的请求权。在法理上，本条是否突破了完全赔偿原则，尚待商榷。

其次，增加规定了追偿制度。一是第1191条和第1192条规定的雇主责任中的追偿。这些规定有助于督促雇员尽到注意义务，从而预防侵权行为的发生。不过该规则并未明确雇主是否可以全部追偿，以及雇员本身是否要对受害人承担责任。二是第1198条和第1201条规定的补充责任。分别明确了安全保障义务人对第三人的追偿权以及教育机构承担补充责任后可以向第三人追偿。

再次，增设了侵犯知识产权等情形的惩罚性赔偿规则。该规则主要从三个方面进行了规制。一是第1185条规定了故意侵害知识产权的惩罚性赔偿。在本条中需要注意界定“情节严重”的情形，讲座中老师认为，结合《商标法》第63条和《反不正当竞争法》第17条规定，最好解释为损害数额的一倍以上五倍以下。二是违反产品跟踪观察义务的惩罚性赔偿。《民法典》第1207条与《侵权责任法》第47条相比，增加了一种适用惩罚性赔偿的情形，即：“没有依照前条规定采取补救措施的”。实践中多出现于，明知产品存在缺陷而没有采取警示、召回等措施，并且造成了他人死亡或健康严重损害的，也要承担惩罚性赔偿责任。三是环境污染责任和生态破坏责任中的惩罚性赔偿。通过第1232条的规定可以发挥法律的阻吓功能，强化对生态的保护。

第四，贯彻民法上的绿色原则

首先，明确了生态破坏责任的归责原则。根据《民法典》第1229条规定，生态迫害责任属于严格责任（亦称危险责任），无论侵权人是否有过错都应当承担责任。同时在该条中新增了故意违反国家规定损害生态环境时的惩罚性赔偿原则。其次，强调了环境修复的责任形式。主要规定在《民法典》的第1234条。亦在该条中，明确了责任主体的归责。即“国家规定的机关或法律规定的组织”有权主张生态破坏责任。这是考虑到包括公益诉讼在内的请求权主体暂时无法确定，故留给国家规定和法律予以明确。

第五，回应网络时代的需要

首先，强调了权利人通知应包括的内容。在《民法典》第1195条后句中规定了通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。其规定的法外之意还在于防止恶意投诉和虚假诉讼。

其次，就网络服务提供者接到通知后应采取的措施，采取比较灵活的表述。该表述基本沿用了原《侵权责任法》第36条的表述，只是细微之处有所完善。再次，明确了网络用户“反通知”的权利。即网络用户“可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明”。

再次，增加规定了网络服务提供者“应当知道”时的责任。主要责任形式为连带责任。第五，明确了网络服务提供者在何种情况下应当及时终止所采取的措施。通过第1196条第二款后句的规定，其意义在于督促权利人及时通过投诉、诉讼等方式最终解决纠纷。在本条的适用中应当注意，期间的规定应当优先适用《电子商务法》中规定的“15日期限”，而在其他领域则适用该条中的“合理期限”。最后，在第1195条第三款中，明确了错误通知的责任。该条旨在强调错误通知的后果，避免通知制度的滥用。

第六，为私力救济提供制度保障。

主要体现在《民法典》第1177条。本条对自助的前提条件作了比较严格的限制。包括三项：一是合法权益收到侵害，此处的合法权益应当限于可以请求国家强制执行的请求权；二是情况紧迫且不能及时获得国家机关保护；三是如果不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害。在满足上述条件后，当事人可以实施自助行为，即其可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财务等合理措施。但自助人采取合理措施后，应当立即请求有关国家机关处理。这一点对避免滥用自助行为有重大意义。

第七，鼓励互助以弘扬“友善”的价值观。例如《民法典》第1217条关于好意同乘的责任承担规定。从适用的角度看，这里的“非营运机动车”应当作扩张解释：即凡是作为被告经营活动一部分而使用的机动车都应当作为营运机动车来处理。另外，当事人间仅分担汽油费，应当可以构成“无偿搭乘”。

第八，强化对受害人的救济

首先，高空抛物坠物致害责任制度的完善。《民法典》第1254条相较于《侵权责任法》第87条有不少变化：一是明确宣示了对高空抛物行为的否定性立场。即“禁止从建筑物中抛掷物品。”二是强调了物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务。该义务集合具体案件事实情况，可能包括物业费收费水平、小区内是否曾发生过类似时间等。不宜要求物业承担过重的义务，应当是一个适可而止的义务。三是增加规定了可能加害的建筑物使用人补偿后的追偿权。四是强调了公安等机关应当依法调查高空抛物事件。该要求体现了民法中公法规范与司法规范相结合的方式进行社会治理的精神。

其次，增加了因第三人行为造成提供劳务一方损害时的责任规则。第1192条主要是在吸收了《人身损害赔偿解释》后形成的规定。目的是在个人间形成劳务关系的情形，强化为他人提供劳务者的救济。与原条文相比，弱化了道德谴责的色彩，同时，“赔偿”可能是“全部”赔偿；而“补偿”则既可能是“部分”补偿也可能是“全部”补偿。

再次，危险责任最高赔偿限额的例外规则。《民法典》第1244条相比原《侵权责任法》第79条相比，增加了“但书”条款。明确了在行为人有故意或重大过失时，受害人主张赔偿可以不受最高赔偿限额的限制，有助于实现受害人的保护，也有助于发挥法律的预防功能。同时，在交强险、商业险和侵权责任的使用顺序规则方面，第1213条进行了规定，其在吸收了《道路交通事故司法解释》第16条第一款经验后，旨在使受害人的救济更有保障。

最后，严格免责的条件。一是完善了高空高压等高度危险活动的责任规则。《民法典》第1240条就从事高空、高压、地下挖掘活动或使用高速轨道运输工具造成他人损害的情形进行了规定，与《侵权责任法》第73条相比，将可以导致责任减轻的被侵权人的“过失”，修改为“重大过失”。有利于强化对受害人的保护。二是未经许可进入高度危险活动区域或高度危险物存放区域的免责规则。在第1243条中对管理人的免责设置了更严格的条件：明确了管理人负有举证责任；将原来的“采取安全措施”改为“采取足够安全措施”；将原来的“尽到警示义务”改为“尽到充分警示义务”。

上述内容即为本次讲座中关于《民法典》侵权责任编中守成与创新的简单介绍，周友军教授主要还是以罗列的形式进行了讲述。作为司法实践中非常容易出现的纠纷情形，侵权责任法的法律适用不仅体现在要件规制上，还体现在赔偿的界定中。需要通过大量的案件来练习，增加对于侵权案件的熟练度。