知产证据新规——可以怎么读？可以怎么用？
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：潘俊林 兰台律师事务所 高级顾问
原标题：知产证据新规--可以怎么读？可以怎么用？
知识产权保护的客体具有无形性的特点，侵权行为较为隐蔽，与侵权行为有关的证据往往由侵权人掌握，权利人难以直接获得。在此情况下，完善知识产权案件证据的相关规则，成为改善知识产权审判实效的一项有效途径。本文结合对《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》部分条文的内容的理解进行分享。
新司法解释的颁布既是对既往实践经验的总结，又是对未来的案件的指引。近期，最高人民法院正式发布《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释已于11月18日开始实施，共有33个条文，涉及举证、证据的适用、保全等多方面内容。
证据在知产案件中的重要性不言而喻。原告的举证能力以及实际呈现的证据内容，对案件的发起、进程以及结果等都存在决定性作用。但是，由于知识类型的多样化以及相关侵权行为的特殊性，在很多案件中，能够结合自己的主张提出有效证据并非易事。正如最高院负责人在《知产证据规定》发布回答记者提问时表示，知识产权保护的客体具有无形性的特点，侵权行为较为隐蔽，与侵权行为有关的证据往往由侵权人掌握，权利人难以直接获得。
在此情况下，完善知识产权案件证据的相关规则，成为改善知识产权审判实效的一项有效途径。就该司法解释的意义，最高法负责人在答记者问的环节已经进行了多方面的解读。
本文在官方解读之外，结合对部分条文的内容的理解进行分享。
一、坚持谁主张谁举证，进一步均衡当事人的举证能力
《知产证据规定》第2条首先坚持了“谁主张，谁举证”的原则，并进一步提出了“根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据”的细化规定。
知产案件举证难的问题是普遍的，而且困难更多存在于原告一方。但是，行使权利的一方或提出主张的一方还是应该承担相应的举证责任。“谁主张谁举证”便体现了对双方举证的基本要求。例如，原告至少要对侵权事实是否存在进行基本的举证。
然而现实中还是会存在原告尽管发现了他人实施了侵犯其知识产权的行为，但苦于取得基本的侵权起诉证据，难以行使权利的情况。因此，有些权利人便希望在案件起诉之初能通过证据保全等措施获取证明对方存在侵权事实的证据。
上述想法可能无法在当前的司法实践中得到支持。不过这也反映出侵权人在实施某些侵权行为时的狡猾，从而使权利人处于难以获取起诉证据难以获取的困境。
对于侵权起诉证据难以获得的情况，该司法解释第7条的相关规定提供了一定的参考和指引。
第7条第一款规定“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。”由此可看出，除直接的被诉侵权产品之外，相关的实物、票据等也可以作为对侵权人进行起诉的证据。这就在一定程度上缓解了权利人可能无法有效购买到侵权实物或者证明某些侵权行为的困难。
第7条第二款还规定了权利人可以将“被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据”作为向被诉侵权人进行起诉的证据。该条款相对于征求意见稿删除了对被诉侵权人主观状态的要求也不涉及是否共同侵权，相当于为权利人起诉取证提供了另一种参考方式。
作为平衡，第7条还规定了“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外”的例外性规定，限制了权利人直接引诱他人侵权，而对其进行追责的行为。
二、证据保全的规定有助于辅助权利人举证并引导当事人的合理行为
《知产证据规定》第13条规定了“当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。”如何依据该条款要求当事人承担不利后果，最高法在近期针对一起软件著作权侵权的案例中给出了诠释。
就该案件，最高人民法院发布了题为“妨碍人民法院证据保全，须承担不利后果”的新闻，其中介绍了被告因在诉讼中抗拒法院证据保全，法院在损害赔偿的认定方面全额支持了原告的诉讼请求。
在一审阶段，被告对于法院进行的证据保全表现出了不配合的态度，判决书如此进行了描述“本院送达保全裁定时向被告经理和股东吴世美详细说明了将采取的保全措施以及拒不配合法院保全的法律后果。经现场清点，被告设计办公室共有26台电脑。由于吴世美和被告法定代表人汤致萍的阻挠，包括突然断电、不提供开机密码、要求本院保全人员留下进行保全拍照的相机、关闭工厂大门阻止本院保全人员离场等，本院只完成其中17台电脑的保全，尚有9台未能保全。”
在二审阶段，最高人民法院知识产权法庭认为，在一审法院已经释明抗拒保全将承担不利后果的情况下，沃福公司仍然采取对抗措施，阻挠法院保全工作。在已经确认部分已保全电脑安装了涉案软件的情况下，根据相关司法解释的规定，可以推定未成功保全的电脑安装了涉案软件，并在确定侵权损害赔偿时对这一事实及沃福公司抗拒法院证据保全的行为一并予以考量。最终，根据查明的侵权软件数量、正版软件售价等案件事实，对西门子软件公司的损害赔偿请求予以全额支持，改判沃福公司赔偿西门子软件公司经济损失2612827元及合理费用10万元。
由此可看出，抗拒保全的不利后果有可能体现为法院在确定赔偿数额时，更进一步倾向于原告的主张，从而增加对被告不配合行为的惩罚或震慑。这也是在平衡双方能力的情况下，对原告举证能力的辅助，当然也是有助于法院查明事实的一项措施，并引导当事人在案件中做出合理的行为。
此外，在证据保全的启动和保全影响方面，司法解释也分别做出了规定。第11条给出了审查证据保全申请的考虑因素，第12条则涉及保全对被申请人的影响进行了考虑。相对于征求意见稿，正式版本的审查因素更为的合理。毕竟证据保全在帮助一方进行取证的同时，也应当考虑相应的必要性以及其他方面的潜在影响。
三、对确认不侵权之诉的做了细化的规定
确认不侵权之诉是知识产权侵权中一类有意思的案件。案件的原告通常为权利人眼中的侵权人，在权利人告知其侵权或采取了其他行动使其行为陷入可能因侵权而带来的障碍时，当事人为摆脱这种不确定的状态可以向司法机关起诉确认未侵害权利人相应的知识产权。
《知产证据规定》第5条对提起不侵害知识产权之诉的原告应当举证的内容进行了规定。
第五条 提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明下列事实：
（一）被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；
（二）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；
（三）被告未在合理期限内提起诉讼。
在确认不侵权的案件中，被告通常会在案件中质疑原告是否适格以提起不侵权之诉，而质疑的焦点往往与催告、催告的时间以及被告是否在合理期限内起诉有关系。
当前只在专利相关司法解释中对确认不侵权之诉做出过相关规定，其他类型的知识产权案件会参考专利的司法解释进行裁判。《专利司法解释一》第18条明确规定催告期为“自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内”。预留相应的催告期限，实际上是希望敦促权利人及时行使权利，使其有时间准备进行起诉，让不侵权之诉适当让位于侵权之诉。
但是，是否一定要等待一个月或者两个月再起诉，相关当事人才符合发起不侵权之诉的要求，也有案例结合现实情况做出了考虑。例如，在(2016)粤民终240号案中，广州大健康公司诉王老吉确认商标不侵权案件中，广东高院在二审阶段结合案情和上述专利司法解释的相关规定指出，“在确认不侵害商标权之诉中，对于前述规定的催告程序，亦不宜机械地适用。应当结合确认不侵权之诉的立法目的，根据个案具体情况，妥当地理解和适用，以恰当平衡双方当事人的利益。”
所以，当前《知产证据规定》第5条的内容并未像《专利司法解释一》一样给出明确的时间期限，只是列出了“催告时间”“合理期限”的措辞，应该还是有现实考虑的。合理期限是否一定要规定为一个月或二个月，根据权利人侵权警告以及相关行为的具体情形，也许可以根据双方的案情加以判断。
而且上述案件中，王老吉并未直接直接向大健康公司发出侵权警告，而是通过对其经销商等关联公司进行了侵权投诉，使大健康公司的大量产品造成了滞销。因此，上述第5条第（一）项中对原告发出的“侵权警告”或“侵权投诉”是否应当理解为直接针对原告，在具体的条款适用中，也可再进一步的观察。
因此，结合第5条的司法规定以及实际案例，相关企业在期望寻求不侵权之诉救济的时候，可以适当合理的设计与权利人之间的催告内容，从而保证可以合理及时的行使诉权。
四、结合实际情况给出了诸多结合实际的证据规定
除上述内容之外，在诸多条款上，该司法解释都做了结合实际情况的相关规定。
第3条针对制造方法专利的举证，给出了可适当缓解原告压力的规定。专利法对新产品制造方法侵权涉及了举证责任倒置的规则。但是，新产品之外，对一般的制造方法专利也存在同样的举证难题，结合民事诉讼优势证据的规则，鼓励原告积极举证，适当平衡其压力，可以更好的维护其权利。
第4条与合法来源抗辩举证相关的内容，引入了对合理注意义务的考虑。毕竟在诸如商标等知识产权侵权的场景下，不需要行为人具有十分专业的能力，便可以辨别相应产品的真伪。因此，即使有合理的来源证据，也难以忽视部分行为人知假买假的主观故意。
第32条与许可费作为赔偿计算基准相关，许可费证据的采纳更为合理。结合实践中的考虑，许可合同是否实际履行，参考行业的通常标准，才是衡量许可费是否构成合理基准的正确视角。毕竟在实践中，不排除存在权利人与个别主体签订了并不符合行业标准，也未实际有效履行的合同，进一步用来作为证据主张赔偿的情况。
五、结语
上述内容之外的诸多条款就不一一列举。知识产权诉讼的价值往往体现在两个方面，其一在于停止侵权，另一在于损害赔偿。这两方面的达成都需要依据证据的支持。
因此，知产证据新规的内容有助于进一步解决知识产权诉讼的难点，加大对知识产权保护的力度。当然，基于新的司法解释，还可进一步对实践进行探讨，引发新的讨论，以期待更完善的司法规定。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：潘俊林 兰台律师事务所 高级顾问
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
