“亲亲相隐”的合理性限度及其实现途径
作为传统伦理与法律原则的“亲亲相隐”
“亲亲相隐”是中国古代法律的一项原则，指的是“亲属之间相互隐瞒罪行可不论罪或减刑，该隐不隐的却要处刑”[①]。这一主张可以追溯到儒家的伦理思想：
叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”（《论语·子路》第18章）[②]
我们看到，孔子要处理的似乎是一个两难抉择。在他看来，当父亲偷羊犯罪后，子女应当替父亲隐瞒罪行，而非主动告发自己的父亲；换言之，当国家法律与家庭伦理相冲突时，我们应当维护后者。
类似的问题在孟子这里也有体现：
桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁欤？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐而忘天下。”（《孟子·尽心上》第35章）
孟子认为，如果舜的父亲杀人，舜应该做的不是阻扰或破坏司法，也非对父亲坐视不管，而是应当抛弃天下、窃父而逃。这样看来，孔孟的选择无疑代表了儒家伦理的价值取向，即在亲情与法律的冲突中，维护更加根本的血缘亲情。
按照儒家伦理学的话语，上述做法有其内在的根据：既然仁爱之德是由父子兄弟之情推己及人实现的，那么血缘亲情或家庭伦理就是“天理人情之至”，应当成为社会伦常秩序的“拱顶石”；换言之，既然孝悌是“为仁之本”（《论语·学而》），那么作为儒家道德榜样、圣王之典范的舜，就应当“知有其父而已，不知有天下也”[③]。不过，尽管如此，后世的注经家们仍显得有些底气不足，特别是当这一伦理要求与公共利益相碰撞时，怎样调和“一公无私”与“爱有等差”的矛盾，仍是个极为复杂的问题[④]。
我们不妨更进一步理解孔子所言“亲亲相隐”的含义。据郑玄注，“隐”的说法，指“不称扬其过失也”[⑤]；又据《论语·季氏》篇：“言及之而不言谓之隐”，似乎可以推定，孔子所说的“隐”，更加偏重消极被动意义上的“不言”或“不作为”，即面对父亲犯罪的事实保持沉默（不告发、不揭发），并不是指主动的包庇行为（藏匿罪犯、毁灭证据、帮助逃亡、通风报信等）[⑥]；同样，孟子认为舜应当窃父而逃，也可以视为消极性的逃避——舜隐居在司法制裁之外的空间（海滨），以此保全家庭伦理[⑦]。“直”的含义，在冯友兰看来，指的是人的真性情、真情实意[⑧]，而非严格意义上的“正直”“公正”。由此看来，孔子“亲亲相隐”的本意，或许并非提倡亲属之间相互包庇、隐瞒罪行，而应理解为在国家公法面前，为家庭的“血亲情理”保留地盘。
如前所言，“亲亲相隐”同时作为传统法律制度的一项原则而存在；而随着其法律化和制度化进程的不断推进，这一原则的内涵也在不断发生改变。据范忠信考证，最早将亲属容隐原则应用于法律的是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”（《云梦秦简·法律答问》）[⑨]秦律规定子女不能告发父母的罪行，这意味着“卑为尊隐”或“子为父隐”成为子女和臣妾的法定义务。西汉以来，随着儒家思想的意识形态化以及“春秋决狱”的推行，“亲亲相隐”的思想正式上升为法律原则，例如汉宣帝地节四年下诏，从维护血缘亲情的角度肯定亲亲相隐的正当性：
父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。（《汉书·宣帝纪》）
唐代律法规定了“同居相为隐”的原则，并具体作出了10种规定（《唐律》），从而形成了缜密的体系，至清末变法之前，“亲亲相隐”的制度没有发生大的变动[⑩]。
从上述具体的法律条例来看，“亲亲相隐”的制度性要求与儒家的伦理要求并非完全契合，而是存在错位：首先，“父为子隐，子为父隐”的双向关系被单向性的“卑为尊隐”所压倒，就唐律而言，子女告发父母、祖父母获绞刑，而尊亲属告发子女则不获罪，“子为父隐”一致作为强制性的法定义务而存在，这在一定意义上体现了父权制社会的特点[11]；其次，唐律中的“亲亲相隐”制度容许“主动性”的隐匿，亦即藏匿亲属、通报消息等不获罪，这一点较前述儒家的伦理要求更为宽泛。从社会治理的角度来看，法律层面上的“亲亲相隐”无疑较其伦理原则产生了更大的影响。
至此，我们不禁要追问：“亲亲相隐”的原则是否具有合理性？或者说，这一原则的合理性限度在哪里？为此，我们有必要回到儒家伦理学的层面思考“亲亲相隐”的利与弊。
“亲亲相隐”的合理性及其限度
“亲亲相隐”是否具有合理性？本世纪初，学者们曾为此展开激烈的争论。刘清平发表《美德还是腐败？——析<孟子>中有关舜的两个案例》一文，提出：孟子所主张的舜应“窃负而逃”的主张，从任何角度看，都是彻底的腐败行为、“典型的徇情枉法”；甚至从整个儒家伦理来看，其血亲情理精神会在民族的文化心理结构上，“为某些把特殊性团体情感置于普遍性群众利益之上的腐败现象的产生，提供适宜的温床”[12]。针对这一观点，学界形成了针锋相对的两个阵营：“正方”以郭齐勇、龚建平等为代表，主张“亲亲相隐”的原则具有普遍性，其相关文章收录在《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》一书中；以刘清平、邓晓芒等为代表的“反方”则持对立观点，认为以“亲亲互隐”为代表的儒家伦理观念在今天产生了恶劣的影响，在古代也不足以维系正常的社会伦理秩序。本节将详细分析双方的主要论点。
刘清平一文提出的核心问题在于，传统儒家的伦理体系是围绕“血亲情理”这一最高原理建立起来的，远近亲疏的不同决定了儒家的仁爱必定是等差之爱，因而在现实生活的层面上，每个人都会倾向于把自己的血亲团体的利益置于社会普遍的行为准则和道德规范之上，这就给徇私枉法、任人唯亲、以权谋私、裙带关系等腐败现象提供了温床效应，所以践行“亲亲相隐”原则的舜“其实是中国历史上第一位有文本可资证明的曾经从事某些腐败行为的最高统治官员”[13]。针对这一观点，郭齐勇则提出，不能以今天的普遍准则来评价古代的伦理观念，因为伦理道德的具体内涵和意义是在不断变化的，“需要回复到具体历史场景中具体分析，不能抽象地绝对地以普遍主义的方式处理”[14]。类似地，杨泽波提出了“历史研究的基本原则”：“评判历史事件，绝不能离开历史，一些事情在今天看来是不正确的，但在当时却很可能是正确的。”所以，从历史的角度来看，“亲亲相隐的做法，在当时是合理的，在历史上也是行之有效的。”[15]
实际上，质疑我们能否用今天的观点来评价传统观念，并不是一个有效的反驳，因为历史主义的要求本身并不意味着我们不能用现代的观念重估传统价值，正如邓晓芒所言：“一个民族或文化的当代现状在很大程度上正是以往历史的产物”[16]。况且从当时的历史情境来看，“亲亲相隐”是不是能维系一个正常伦理关系的合理化、秩序化的社会也是很值得商榷的。在“其父攘羊”一例中，父亲明显已经违背了“切勿偷盗”的普遍伦理原则，为偷盗之罪“隐恶”的家庭伦理是否是“正常的”？[17]
那么，是不是说“亲亲相隐”的原则就不具有普遍性，从而要被现代社会摒弃呢？并非如此。在这一点上，笔者赞同郭齐勇的观点：尽管仁义忠恕等德目的内涵不断改变，但从其中抽绎出的“亲亲”原则具有某种普遍的价值。这种普遍性立足于作为自然个体的人所皆有的血缘亲情和家庭伦理的基础上，虽然不是如同“本相存在”这样强的普遍伦理学的起点，但只要家庭作为一个历史范畴没有消失，“亲亲”的原则就仍然具有其意义。
邓晓芒在批评《儒家伦理争鸣集》时，提到了《游叙弗伦》篇并没有体现出支持亲亲相隐的立场；尽管如此，从中我们也可以看到，古希腊社会，乃至任何一个人类社会都会存在“为亲属隐罪的观念”[18]，笔者极为赞同这一点。实际上，同时代的阿里斯托芬写过一部名为《云》的喜剧，剧中的斐狄庇得斯受到苏格拉底的教导之后，开始打自己的父亲，这预示着传统价值体系和城邦秩序的解体。在此，“打父亲”的行为与“状告父亲”的行为是一致的，也就是说，无论是斐狄庇得斯还是游叙弗伦，抑或是叶公其党的“子”，都对传统的社会秩序造成了同样的挑战，这恰恰体现出“亲亲”原则的普遍性所在。
既然亲亲相隐是一个具有普遍性的原则，那么它的合理性也就可以推断出来了：“亲亲”之情所依托的基础在于家庭的普遍性，因而“亲亲相隐”的合理性不在于某个特定的历史环境中家庭伦理的特殊地位（例如传统父权制社会中的政治体制依照家庭等级制模式建构起来），而在于家庭伦理在社会伦理道德中的基础性地位——血缘亲情维系着社会的和谐，亲情关系破裂、家庭不和睦，例如在“文化大革命“时期，提倡所谓的与罪恶的父母和亲人划清界限、与剥削家庭划清界限，导致人人自危、亲人反目、相互告发[19]，对于社会政治和伦理关系的正常发展，无异于釜底抽薪。
那么，这是不是意味着我们可以无条件地接受传统的“亲亲相隐”原则呢？从前面的讨论来看，传统的“亲亲相隐”并不符合现代的人权和法治观念，反而会给腐败提供温床，卑为尊隐的义务也会给个体人格带来道德上的两难与负担。在此意义上，我们或许可以回到孔子和孟子的语境中，提倡一种消极性的“亲亲相隐”，亦即在具体的法律实践中，为亲属提供回避和拒绝作证的权利，从而保全家庭伦理和血缘亲情。对这个问题，本文将在第三节中加以讨论。
现代法制层面的“亲亲相隐”：亲属刑事豁免权
“亲亲相隐”的原则应该如何落实？我们看到，在当代社会中，这一原则所体现的问题已不再是如何维护父权制权威，而是如何在国家话语中保全家庭和亲情观念的生存空间，它具体体现为法律层面上对亲属刑事豁免权的争取[20]。
我国2012年的刑事诉讼法第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”拒绝出庭作证意味着亲属消极的“隐匿”行为在原则上是被法律允许的，这可以视为“亲亲相隐”理念的实现，但应该看到，该规定有非常大的局限性，它实际上只是规定了一种“不完整意义上的亲属作证豁免权[21]。此外，2015年最高法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；（三）有其他情节轻微情形的。从这里也能看到，当前刑事法律中对“亲亲相隐”的理念，仅仅作为量刑情节来考虑，同时给出了极为严格的条件，所谓亲属豁免权并没有得到完全实现。
应该看到，新中国成立以来的法制建设中，传统法律中的“亲亲相隐”原则被视为封建糟粕而废除；但在讨论这一原则的合法性问题上，法学学者却多是从传统法律的角度入手论证的[22]；但从前文的讨论中，我们看到，所谓“中华法系”中的“亲亲相隐”和儒家伦理原则之间存在相当大的错位，从现代法学的视角来看，其有关规定无疑意味着纵容和鼓励亲属包庇与窝藏罪犯。
从现代立法精神来看，亲属豁免权制度的建立，似乎借鉴西方国家的法治经验更为可靠。据范忠信考察，西方近代资本主义制度下的容隐制度主要着眼于保障公民个人的权利，拒绝为亲属作证不再是“卑为亲隐”的法定义务，而是公民的合法权利，这种容隐思想在晚清到民国的法制变革中也有所体现[23]。这意味着，我们或许可以在“亲亲相隐”的传统话语下，吸收借鉴西方近代法律中亲属豁免权的确立方式与规范；而在现行法治实践中，亲属豁免权的确立不仅需要立法者的坚持与试错，或许还需要司法者的理念转换与社会公众的有序参与，这不失为“亲亲相隐”理念之落实的可行途径。
结论
从以上讨论中，我们看到，“亲亲相隐”原则虽然来自传统儒家伦理，但它因植根于家庭生活和血缘亲情而具有普遍的伦理价值——“亲亲相隐”对于社会政治秩序与伦理关系的发展具有极为重要的意义。
当代中国法制建设中，“亲亲相隐”原则的落实需要建立亲属的刑事豁免权制度，但既有的传统法律思想是极为有限的，其中的规定不仅与儒家伦理思想的原旨不符，更与现代社会的人权和法治观念格格不入。亲属豁免权制度的建立需要借鉴西方国家的法制经验，也需要立法者的不断试错、司法机关对个人权利和家庭伦理重要性的重新认识、公众对法制建设的有序参与和不断推进。
[②] 这一记载又见于《庄子·盗跖》、《韩非子·五蠹》、《吕氏春秋·当务》、《淮南子·泛论》，其价值取向与孔子相似，都以子告父为不取。
[③] 朱熹：《四书章句集注》，第360页。
[④] 例如朱熹：“‘父为子隐，子为父隐’，本不是直。然父子之道，却要如此，乃是直。”（见《朱子语类·论语六》）程瑶田：“公是一视同仁，爱无差等之教也……爱之必不能无差等，而仁之不能一视也，此之谓公也，非一公无私之谓也。”（见程树德：《论语集释》，第925-926页）
[⑤] 程树德：《论语集释》，第925页。
[⑥] 又据周桂钿，“隐”指的是不向社会公开，在家庭内部反复“几谏”。参见周桂钿：《“子为父隐”新议》，《中国社会科学院研究生院学报》，2008年第4期。
[⑦] 一个反面例证是：“晋邢侯与雍子争鄐田……仲尼曰，叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之恶，不为末减，曰，义也夫，可谓直矣。”（《左传·昭公十四年》）在孔子看来，叔鱼接受贿赂，鬻刑卖法，叔向并没有为他隐讳，而是主张三人同罪，是“不隐于亲”“可谓直矣”。这说明，孔子并没有将血缘团体的私利置于公共利益之上，而是仅仅在维护亲缘伦理关系的层面上主张“亲亲相隐”。
[⑧] 冯友兰：《中国哲学史新编》第一册，人民出版社，1980年修订版，第132页。
[⑨]参见范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》，1997年第3期。
[⑩] 同上。
[11] 有意思的是，早期西方的法律制度中也体现了“亲亲相隐”的思想。据范忠信考证，古罗马法中规定家属（子）不得告发家长对己犯私，原因在于其强调子女人格对家长之父权的依附性，家长与家子在人格上被视为一体（同上）；中国的传统法律中强调卑为尊隐，其目的似乎也在于维护家长制的权威性，但家庭成员（特别是父子）人格的一体化却也同样要求尊为卑隐，例如《白虎通义·谏诤》：“君不为臣隐，父独为子隐何？以为父子一体，而分荣耻相及，故《论语》曰：‘父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”
[12] 刘清平：《美德还是腐败？——析<孟子>中有关舜的两个案例》，《哲学研究》，2002年第2期。
[13] 同上。
[14] 郭齐勇：《也谈“子为父隐”与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷》，《哲学研究》，2002年第10期。
[15] 杨泽波：《<孟子>的误读——与<美德还是腐败>一文商榷》，《江海学刊》，2002年第3期。.
[16] 邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编的<儒家伦理争鸣集>》，《学海》，2007年第1期。
[17] 参见黄裕生：《普遍伦理学的出发点：自由个体还是关系角色？》，《中国哲学史》，2003年第3期。
[18] 邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编的<儒家伦理争鸣集>》，《学海》，2007年第1期。
[19] 《“文革”中的告密登峰造极》，《济南日报》，2016年2月17日。
[20] 在此意义上的亲属豁免权，可以理解为消极性的、拒绝为犯罪亲属作证的权利，而非指亲属有主动包庇和窝藏犯罪者的权利。
[21] 其局限性表现在：首先，它只是规定不强制近亲属“出庭作证”，但没有免除亲属以其他形式作证的义务；其次，该规定只适用于一审的法庭审判阶段，并没有贯穿刑事诉讼的全过程。参见李拥军：《“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈：亲属豁免权的中国面相》，《中国法学》，2014年第6期。
[22] 相关讨论见彭凤莲：《亲亲相隐刑事政策思想法律化的现代思考》，《法学杂志》，2013年第1期；雍自元、廉彪：《亲亲相隐回归刑事法律的思考》，《法学杂志》，2013年第10期；刘道鹏：《“亲亲相隐”之现代刑事法律人文价值分析》，《兰州学刊》，2011年第1期；孟宪玉：《“亲亲相隐”与现代法治精神》，《人民论坛》，2011年6月；等。
[23] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》，1997年第3期。
