聚焦｜“社保代缴”违法深度分析
导言
先做一个概念界定，本文说的“社保代缴”，是指企业或者个人委托不存在实质劳动关系（与个人或与委托企业的职工）的社保代缴公司代其缴纳社会保险的行为。
社会保险对于打工人的重要性不言而喻，不仅关乎各种社保待遇，往往还与购房购车资格、落户资格、人才补贴资格等等挂钩。
社保代缴服务近些年来发展势头迅猛。社保代缴服务往往被包装成人力资源服务的一种，为不方便自行缴纳社保的企业和个人提供此类服务。
一般需要社保代缴的主要有以下三种情况：
其一，很多个体户、自由职业者或者无业人士，想要享受职工社保待遇，或者获得买房资格，通常会想办法把社保挂靠在企业，或者委托专门代缴社保的公司办理；
其二，很多公司为了帮助异地员工累积当地的购房购车资质或者申请当地的人才补贴，也会委托当地专门代缴社保的公司代为缴纳社保；
其三，一些公司为了发展需要聘用的编外人员，往往也是委托第三方代为缴纳社保。
关于社保代缴的争议从未断绝。有些人视之为灵活用工的重要手段，也有人认为社保代缴违反法律，应当禁止。
那么问题来了，社保代缴违法吗？风险大吗？
且看文本。
01社保代缴违法吗？
答案是：违法！
《社会保险法》 第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。 第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。 第三十三条 职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费 第四十四条 职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。 第五十三条 职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。 第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
《社会保险法》明确规定为职工缴纳社会保险的主体是用人单位和职工。这是对缴纳主体的资格要求和限制。
有人会问，这里的用人单位难道就不能是第三方代缴机构吗？
——不行！
《劳动合同法》 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
由于第三方代缴机构与参保职工之间没有实质用工，依《劳动合同法》第七条之规定，双方完全不存在劳动关系，第三方代缴机构就不是社会保险的合法缴费主体。
此外，具有实际劳动关系的用人单位承担社保费用的法定缴纳责任，也不能因为代缴机构代缴了社保费用而被免除，也没有法律规定可以将社保缴纳义务转移至第三方代缴机构。
《劳动法》 第七十二条 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《劳动合同法》 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
对于社保代缴行为，劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，要求解除劳动合同并且要求用人单位支付经济补偿。这对于用人单位而言是得不偿失的。
不仅如此，社保代缴行为还涉及行政责任和刑事责任，后文会详细分析。
02社保代缴违法的法理分析
我们再从立法目的出发，聊一聊社保代缴的违法性。
社会保险是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。社会保险是社会保障的重要组成部分。社会保险不以盈利为目的，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定。
社保代缴的行为，有违社会保险的初衷，破坏了社会保险的秩序和稳定性，对于依法合规缴纳社会保险的企业和个人是不公平的。
社会保险不同于商业保险，不是花了钱就应该受保护，社会保险本质上还是一种社会福利，因此对于缴纳主体是有严格要求的。
没有建立劳动关系的个人，委托社保代缴公司为其代缴社保，其主体资格是不符合要求的；企业委托社保代缴公司为其职工代缴社保，也是违背“用人单位为其职工缴纳社会保险”的内在要求，更何况有些是为了方便职工异地缴纳社保，劳动关系所在地和社保缴纳所在地严重脱离，破坏了社会保险的秩序性。
03社保代缴的行政责任分析
《社会保险法》 第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 第八十八条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。
《社会保险法》明确规定，对于未按时足额缴纳社会保险费的用人单位责令补缴并加收滞纳金，逾期者进行罚款。
而社保代缴行为面临的行政处罚可能会更严重，因为涉嫌通过虚构劳动关系“骗保”，会“处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款”。
各地对于未按规定缴纳和“骗保”的行政处罚也有明确的规定，以下以广东省为例：
《广东省社会保险基金监督条例》 第二十一条 用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。 任何单位和个人不得有下列行为： （一）瞒报、漏报社会保险费缴费基数、人数，或者以发放补贴、签订协议等形式拒不履行社会保险登记、缴费义务； （二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格； 第六十一条 以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。 以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。
代缴社保行为的本质就是虚构劳动关系，因为代缴机构与委托人或者委托企业的职工并没有真实的劳动关系，而是通过虚构劳动关系才得以实现社保缴纳，这就属于《广东省社会保险基金监督条例》第六十一条规定的“虚构劳动关系”办理社会保险业务和骗取社会保险待遇的情形，根据涉案金额会对委托人、委托企业和代缴机构等相关机构和人员进行相应的行政处罚。
04社保代缴的刑事责任分析
社保代缴行为不仅仅涉嫌行政责任，还涉嫌刑事责任。
2020年7月，北京就公布了两个关于社保代缴涉嫌刑事责任的案例：
北京朝阳某科技公司，自2017年3月至2019年10月期间，伪造用工关系代缴社保，领取社保待遇。该公司主要部门负责人、财务经理、客服主管及销售员武某等13人，因涉嫌社保诈骗罪已被依法刑事拘留。 还有家人力资源管理公司，虚构劳动关系，为2800余人办理社会保险参保业务，骗取生育津贴、报销生育医药费，公司负责人谷某霞等6人，因涉嫌诈骗罪被通州被检察院批捕。
前文已经论述过，社保代缴行为涉嫌通过伪造证明材料、虚构劳动关系进行“骗保”。而“骗保”行为一旦达到法定金额，则构成诈骗罪，需要承担刑事责任。
《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。
全国人大针对“以欺诈、伪造证明材料”骗取社保待遇的行为做了立法解释，认定这种行为属于刑法第二百六十六条（诈骗罪）规定的诈骗公私财物的行为。
社保代缴无论是从其行为表现上还是从社会效果上，往往容易被认定为“以欺诈、伪造证明材料”骗取社保待遇，从而涉嫌诈骗罪。
还有一个问题，诈骗罪的涉案金额达到多少才算犯罪呢？
各地区根据不同的经济发展水平有着不同的标准，本文以广东省为例，我们来看看广东省的标准：
广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知 全省各级人民法院、人民检察院，广州铁路运输两级法院、检察院： 最高人民法院 最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，下称《解释》。《解释》第一条第二款规定，各省高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况，经研究，对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准通知如下： 一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。 二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。
可以发现，对于诈骗罪涉案金额的追诉起点是很低的，涉案金额达到四千或六千以上就可能要承担刑事责任。
以前在司法实践中对于社保代缴追究刑事责任的情况罕有发生。但是，去年北京发生的社保代缴涉嫌刑事责任的两起案例给我们敲响了警钟。
不仅仅是北京，广东也有新的动作。
广东省人力资源和社会保障厅和广东省公安厅在2020年12月份联合发布了关于印发《广东省查处侵害社会保险基金行为办法》的通知，明确规定：
第八条 人力资源社会保障行政部门执行本办法，主要履行下列职责： （四）查处社会保险骗保案件，对社会保险违法行为依法进行处理处罚，接收并依法处理社会保险经办机构移交的有关骗保、拒不退还待遇或者基金等案件； （五）将涉嫌诈骗犯罪的案件依法移送公安机关，向公安机关、人民检察院、人民法院查询案件办理进展情况等； 第四十四条 本办法规定的单位或者个人骗取社会保险待遇或者基金支出，包括以下情形： （一）通过虚构劳动关系，提供虚假证明材料、鉴定意见等方式虚构社会保险参保条件，骗取社会保险待遇的；
上述办法自2021年1月1日起正式施行，该办法的出台和施行表明了广东地区打击社保违法行为的力度在加强。因此，未来对于追究社保代缴刑事责任的案例可能会日益增多。
05结语
社保代缴在以前或许属于法律的灰色地带，但是，近年来随着国家对于社保基金重视程度的提高，以及对于社保“骗保”行为打击力度的加强，尤其是当前已经出现了社保代缴涉嫌刑事责任的案例了，我们对于社保代缴行为的认知也应当及时发生变化：社保代缴已经不是法律的灰色地带，而是逐渐演变成“黑色地带”，成为不仅仅是法律法规明令禁止而且司法实践开始打击的违法行为了。
无论对于企图靠代缴社保服务赚取利润的人力资源服务公司，还是对于希望靠社保代缴解决编外员工问题的企业，亦或是想“挂靠”社保的个体户、自由职业者或者无业人士，都应当及时收手，保全自身。
