2021/2/6 寒假前半部分——读《寻找新民法》

早上终于读完了苏永钦老师的《寻找新民法》。大概是从1月17日后回家开始读的，每天读一点，同时读的还有《一切坚固的东西都烟消云散了》。想着写一个总结。但是由于我的水平实在是太拉胯了，所以不敢当作书评写在书那里。

下午去找了高中同学打羽毛球。虽然长久不锻炼，力量和技术都有退化，但是还是可以打过他们的。朕心甚慰。

低情商的讲法：跳不起来，杀球落点只深不尖，身体素质下滑严重。

高情商的讲法：你打球像暮年陶菲克。

晚上去吃了198的烤肉自助，撑死个人。本来运动量就不大， 还吃这么多，喝了好多可乐，看来是又要胖了。大家都去当社畜了。我的好日子想来也没多久了。

《寻找新民法》这书听上去就像个科普入门读物。然而似乎是苏永钦老师的论文集，尽管苏永钦老师文笔极佳，学识渊博，但是通读下来对我这种人来说还是颇有困难的。

书一共有十六章。前八章主要是讨论关于中国民法法典化的问题，并且其中贯穿了苏永钦老师比较关注的“物权法定松动”问题。第九章到第十五章似乎更加侧重于台湾法律的实务和解释问题。第十六章民法随笔有的是前十五章的简略版本，有的是一些纯粹的小思考，都十分值得学习。

个人认为如果阅读，不妨先阅读第十六章民法随笔，对苏永钦老师的许多观点都有比较简略的介绍，可以看个大概，比较浅，很不错。尤其是其中关于大陆法和英美法的法学教育的区别即是一例。我刚上大学的时候也感到民法的框架搭起来十分费劲，东一榔头西一棒子地瞎看书，到了大四才大概明白民法的体系是个啥。当然，这也仅限于搞懂总论和合同法的总论（重复的内容还是很多的）。至于物权基本上是一窍不通的状态，就是对大多数学说都能做到模棱两可地了解，然而和现实的情况一联系，可以说是相当于完全没学过。当然，这种挣扎也是现行体系必然存在的成本，按苏永钦老师的意思，在大陆法系的法学院中摸爬滚打一阵之后，尽管看上去效率很低，学校里学完了实务中的事儿啥都不懂，但是法律人之间有了自己的语言体系，不会再出现鸡同鸭讲的状况。当然，大家似乎挺爱抨击大陆的法学教育的。但我感觉法大的教育做得还算不错的，老师尽心尽力，学生也都比较上进，无论师生，态度上和水平上，（或许是因为我的水平太次），真的没看出来和伯克利有啥差距。所学者，就是应当戒骄戒躁，踏实读书，不要计较一时的进步急缓，苏永钦这样的大学者也指出了这条路的艰难和正确性，沿着多走个几年，总不会犯太大的错。十分令人安心。

前八章还是读起来比较痛快的。毕竟是比较宏观的，而且我国刚刚经历过民法典的立法，读起来比较有共鸣。总的来讲，民法典基于各种各样的原因，其存在还是有其现实意义的。关于我国高层进行口号式号召立法的事儿，尽管不是那么“程序正义”，但是法国民法典、德国民法典也是被最高权力赶鸭子上架的伟大法典。也没啥不好。

苏永钦老师比较关心的，关于具体制度上的三个事情：其一，对总则篇的位置不太满意。我学习的时候也隐约有这种感觉，按理说学了总则应该对民法懂个大概。然而只知道法律行为、代理之类商人做生意才用得到的制度。所谓生活中的，生老病死、婚丧嫁娶、侵权行为完全是一问三不知。原因即在于，“总则”其实只是对财产法而言的总则，其他的部分和财产（交易）法律关系不大，自成体系。其二，对物权法定不太满意。根据苏永钦老师的论述，被法律限制住可以设定的物权的类型的做法已经过时了，应当松动。绝对性只是所有权的特性。但是所有权并不能代表所有的物权。许多他物权和持续性合同之间的界限并没有那么明显。物权法定的原则需要被重新考虑。第三个问题是，他认为不需要在民法典中加入过多的价值评价。以苏老师对民法典的理解，这个应该作为最为基底的调整民事关系的规范，就是一般法中的一般法。特别的问题，考虑到特别的价值，可以放在特别的法律中。尽管在资本主义社会中，真正的平等主体是不可能存在的，尤其是消费者保护方面，各种格式合同满天飞，让人头痛。民法应不应该管这些事儿？民法典应不应该管？答案或许是，民法应该管，但是民法典不应该管。民法典应保持其价值上的中立性，内容上的纯粹性。这三点都是让我受益颇深的。

之后的几章，涉及了很多台湾的物权制度。我并不是十分有共鸣。毕竟，物权这个东西，是最能体现萨维尼所说的“民族精神”的，也就是最为因地制宜，最为有地域特色的。比如我国的土地制度，是在是独特，又如德国的土地负担，台湾法上争来争去的典权之类的。此外，无论是崔老师的课上，抑或是鲍尔、施蒂尔纳写的书里，都强调了公法对物权法的重要影响。所以也没有很花心思去了解台湾物权法的细枝末节，算是比较偷懒了吧。崔老师课上对物权法公法影响的强调也解答了我一个从大二开始就有的疑惑：为啥按照意思自治的思路，一直不大容易学好物权法。当时用的是刘家安老师的物权法教材，语言精练，结构清晰，是不可多得的好教材，实话讲写的比崔老师的书干脆利落很多。崔老师的语言，有时候在我看来，黏糊糊的，读起来比较难受。但是家安老师过于强调逻辑，强到意思自治，建立了精美的理论模型，但是不免和现实有点区别。物权上很多事儿不是当事人意思自治就说了算了的。各种机关，各种权力交错复杂，而且由于其对世性、某种程度上的“绝对性”，导致物权就像个豪猪，在哪都散发着外部性，让人没法忽略。或许物权关系本身就是一个比较混沌的体系，如果要还原其本质，他本质就是黏糊糊的一坨，比如说，买房子。国家的所有权，开发商弄来的建设用地使用权，房主买了房之后既有建设用地使用权，也有房子的区分所有权，然而没得土地所有权；之后去办登记，拿房产证又是个问题，和登记机关斡旋斗争也麻烦。可不是黏糊糊的混沌坨坨嘛！！真的是不好学啊。

之后第十三章，讲了一些关于缔约过失制度的经济分析。法律的经济分析是非常神奇的学科、工具：看得时候大彻大悟，合上书本啥也不记得。很多情况下只是给你解释一下，为啥现在的制度是合理的。仅此而已。关于改进现有的系统，它能做的颇为有限，无非是所谓“削平交易成本”、“优化产权配置”之类的空话。这一章尽管读起来比较痛快，但是苏永钦老师似乎也没能免俗。

总的来说，这本书的阅读体验是极佳的（除了因为自己读的太慢而感到懊恼）。我感觉，这样的学者，似乎已经能“和国际接轨”了，称得上是十分令人佩服了。真是不知道他读了多少东西，才能写出这么高屋建瓴的书来啊。同时也因为自己太菜感到很难受。似乎以现在的进步速度，是无法赶上苏永钦老师才学之十一的。

调琴的师傅把我鸽了。这个假期看来是没有钢琴练了。电钢琴上弹贝多芬还是差点意思。这几天没顾得上读其他的书，是在是太摸鱼了。也有可能是因为后面台湾法的问题看得我十分头大，加速了我的偷懒和摸鱼。

21日要开学了。这就是我大概的前半部分的假期吧。