100天写作计划Day96:画一棵名为“法律”的树
牛津通识读本《法哲学:价值与事实》的简评
如同本书序中所言,
这本小册子以自然法学派与实证法学派之争以及超越两者立场的综合法学派的勃兴为经,以法的实质、法律与道德的关系、作为法律理念的正义、权利的认定和保障、法律思考和解释、司法判断等最基本的理论问题为纬,编织出一片锦绣鸟瞰图,把西方法哲学的来龙去脉、精髓以及当前趋势展示得非常清晰准确。
本书的写作手法就像是在画一棵树,先画出了树的主干,再画出一条分支,最后补充一些叶子,或者描绘一下背景天空中的云。
从第一章到第三章,作者就是在画这颗“树”的主干。
第一章讲了自然法,一种主张一定的权利因为人类本性中的美德而固然存在,由自然(上帝或超然的来源)赋予,并且这些权利可以通过人类理性得到普遍理解的哲学。自然法思想萌发于古希腊哲学,随后其思想被罗马法吸收;启蒙运动后,其理论终于变成一个独立的理性主义思想体系。自然法理论曾受到法律实证主义的冲击,其原则也曾被人们用来证明革命的合理性。由自然法引出的“天赋人权”现在深入人心。
第二章介绍的是自然法的竞争理论——法律实证主义。主张法律是人定规则,法律和道德之间没有内在的和必然的联系。分析和理解法律的最有效方法是暂不进行道德判断。制定法应当与道德上应然的法律区分开来,必须在“应当”(道德上可取的)与“是”(实际存在的)二者之间划分清楚。任何法律的有效性都要上溯至一个客观的可确证的渊源。
该理论影响甚广,代表人物众多。有宣扬“法律即命令”的早期法律实证主义者边沁和奥斯丁,有提出“法律即社会规则”的H.L.A.哈特,有支持“法律即规范”的汉斯·凯尔森,还有主张“法律即社会事实”约瑟夫·拉兹。这些人物为法律实证主义开疆拓土立下了汗马功劳。
如果说法律实证主义是自然法理论的后浪,那么接下来的第三章所介绍的罗纳德·德沃金的法律理论则推动了法律实证主义的后浪。他的法律理论在1970年代动摇了法哲学的基础,并使法律实证主义的统治地位在接下来的三十年里受到了全面冲击。
罗纳德·德沃金将法律看成是一个解释过程,其本质上是一种解释性的现象。认为法律对几乎所有问题都提供了解决方案,法官并不是在造法,而是在解释法律文件中已经包含的内容。通过对法律文件的解释,法官表达了其对法律体系所致力追求的价值的看法。这不可避免地要依赖道德上的考量,因而法律与道德是不可分离的。
从自然法到法律实证主义,再到“法律即解释”,本书的前三章大致讲述了法学思想的历史渊源和演变过程,限于篇幅,很多地方是点到为止,但也大略地勾勒出一条历史脉络,为想要在这条法哲学长河中寻宝的人指示了方向。
第四章,作者撇出一条枝干,单独讨论了两个法学领域极其重要的概念——权利和正义。围绕这两个概念,看历史上的智者是如何进行观点的交锋,思想的交融。
两种主要的权利理论中,权利的“意志”理论,主张当我有权做某事时,得到有效保护的是我做或者不做这件事的选择权。它强调的是我的自由和自我实现。而权利“利益”理论,主张权利的目的是去保护我的某种利益,而非个人的选择权。霍菲尔德的权利论更是划分出四种权力:请求权、特权(自由)、能力和豁免权。法学家们不厌其烦地探讨权利的来源和范围,使法律在面对各种纠纷之时更能有章可循。
正义是人们所崇尚的一种美德,但法律不等同于正义,它有时也会偏离正义,甚至成为不正义的帮凶。正义究竟是什么?历来各家说法纷纭。亚里士多德认为正义就是同等情况同等对待、“不同情况”根据其不平等的比例区别对待。罗马《民法大全》里正义的含义是“给予每个人其应得之物的永恒不变的意志”。功利主义者把“正义存在于幸福的最大化”奉为圭臬。而罗尔斯在《正义论》中提出了“正义即公平”。关于正义这一概念的讨论,早已超越了道德、法律领域,成为社会构建的重要理论基石。
本书的最后两章,展现了两种看待法律的视角。一方面是跳出了法律内部,从社会学的角度来看待法律, 把法律看成是一种社会现象,在一个更大的框架下讨论法律的演变。另一方面是在质疑法律的普遍理性基础上,站在批判的立场为传统法律视角提供了补充,其中触及的后现代主义、女性主义等思潮,也让我们醒悟到:要理解法律不能只埋头于法律条文和典籍,而是要与现实世界紧密相关。
100天写作计划进行中。。。