民法典中的公证遗嘱研究
这是一篇2年前在浙江省法学会民法学会年会上交流的小文章。尽管民法典的通过时间因疫情受到了一定的影响，但几稿中的公证遗嘱以及相关内容估计大致上都已经差不多了。那么现有草案中对公证遗嘱的研究认识是否到位？定位是否准确？逻辑是否自恰？民法尤其是继承制度涉及千千万万家庭，还是需要多了解从本国以及各国的民法实践经验。
不论是法国式抑或德国式甚至是我国当下，相对于民法典其它各编而言，涉及继承编中的公证内容几乎都是最多的。据笔者的不完全统计就至少包括：公证遗嘱、公开遗嘱、秘密（或密封）遗嘱、遗嘱保管、遗嘱备案登记、特殊遗嘱的交付存放、特殊遗嘱的公开、遗嘱的解释、遗嘱的开启、遗嘱的公开、遗嘱的检认、遗嘱的启封、出具继承证明书等四十余项内容。除了上述公证人所体现的职能外，还包括了公证员的保密义务、不得兼任委托代理人、不得担任遗嘱证人、公证人的受益回避等方面的公证人禁止性规定甚至相关罚则。当然，并不是每一部民法典都会包括以上全部内容，各法典会根据本国具体情况以及民法典整体体系而包含其中的几个部分内容。概括来说，大多数地区民法典中的一个共通特点就是普遍重视公证在遗嘱订立中的重要作用。
那么，为何民法典中会有公证遗嘱这一遗嘱法定形式？如何理解我国现行民事制度中的公证遗嘱地位？公证遗嘱的条文应怎样撰写才能够实现当事人意思表达自由与社会治理秩序的有机结合？这就需要我们认真研究公证遗嘱在民法典中的有关问题。
一 、各国法定形式中的公证遗嘱
（一）立法模式
在遗嘱订立的法定形式上，各国多有不同；但主要首先可分为普通情况下的遗嘱形式和特殊情况下的遗嘱形式。前者以书面遗嘱为主，兼要求达到公证、自书、代书等形式；后者则可以口头方式订立，在一些普通遗嘱必须公证的国家中特殊遗嘱也可以在诸如船长、驻外使节甚至牧师等职位的人见证下订立。
普通情况下的遗嘱法定形式，从公证视野来看主要可分为三种立法模式：（1）全部公证型。该种形式主要有俄罗斯、葡萄牙、马耳他、智利以及我国澳门地区等。采用这种立法模式的，通常虽然其民法典也有多种遗嘱的法定形式，但这些遗嘱的订立过程中都需要有公证人的参与。比如，葡萄牙民法典、我国澳门地区民法典以及俄罗斯联邦民法典只规定了公证遗嘱与密封遗嘱两种形式[1]；其中，密封遗嘱也同样是需要交由公证人处置的，实际上就是公证人不对遗嘱内容合法性做判断的保密遗嘱。[2]智利共和国民法典与马耳他民法典则规定了公开遗嘱和密封遗嘱两种形式[3]；公开遗嘱需在公证人面前完成[4]，密封遗嘱也需交公证人。（2）公证人代书型。这是目前各国民法典中采纳最多的立法类型，也囊括了大部分发达国家，主要有德国、法国、瑞士、西班牙、意大利、日本、韩国、美国路易斯安那州等国家和地区。顾名思义，即这些国家的遗嘱形式中，并不存在我国所谓的“代书遗嘱”。只要遗嘱人不具备书写能力或不愿亲笔书写，其就必须寻找公证人制作成相应形式的遗嘱。尤其是从韩、日等国的民法典中很明显地可以看出，公证人并不只是“见证人”这么简单的角色——这些国家除公证人外还往往要求另有见证人。所以，公证人在这些国家的遗嘱中扮演的角色是复杂而又多样的，并形成了各国具有共识的公证遗嘱概念。设立公证遗嘱，不仅可以有效避免遗嘱文件被第三人藏匿或伪造的风险，而且公证人的咨询服务可以保障被继承人以有效、明确的方式表达其意愿。[5]（3）其它类型。主要有越南和我国台湾地区。越南的遗嘱法定形式比较古怪，其分为无证人、有证人、经过公证、经过鉴证四类，可能也可以算是世界上绝无仅有的划分类型。也即其公证遗嘱与经过乡、坊、镇人民委员会的鉴证的遗嘱相同。可其在立法中还是把普通证人与公证人、鉴证人相分离——两种具有不同的意义。[6]我国台湾地区则与我国大陆地区相同，采取了代书遗嘱与公证遗嘱分立的模式。即使是“代笔遗嘱”，因其见证人较为随意并不如公证人那般专业而又有保障，故所要求的见证人也多于我国大陆地区的“代书遗嘱”。当然，台湾地区也有密封遗嘱这一形式，并同样需移交给公证人。[7]
（二）共性特征
从上述三类公证在遗嘱法定形式中展现出的外观来看，我们可以发现世界上绝大多数国家民法典有两大特点：（1）密封遗嘱（或称秘密遗嘱）都需移交公证人保管（极个别例外，比如韩国可交公证人或法院书记官）；（2）代书遗嘱并不单独成立而是往往需要经过公证人的处理（极个别例外，比如我国台湾地区）。
（三）核心价值
尤其是第二点决定了公证遗嘱在各国之所以存在的核心价值——公证人在其中所扮演的角色是具有职业法律人素养的代书人，而非单纯证明人。也即，公证遗嘱在绝大多数大陆法系国家民法典中是作为一种“代书”遗嘱存在的，间或有助成公开遗嘱的情况。
其实这是完全可以理解的：如果代书遗嘱单独成章，那么作为公证遗嘱也就基本可以认为没有实际价值存在于民法典；因为公证遗嘱完全可以通过民事诉讼法的证据规则加以调整，而没有必要再以民法典的方式加以规范。公证遗嘱若以非常繁复的约束条件存在于民法典却只有相关证据效力；而同时，代书遗嘱几乎没有任何约束条件的话；作为普通公民必然选择简单易行的代书遗嘱（当然裁判机关的选择相反，这是各自地位所决定的）。公证遗嘱如若名存实亡又何必再写入民法典造成理论逻辑与实践适用的混乱。
（四）小结与启示
公证遗嘱从各国或地区的立法例来看，其本意就相当于是我们所谓的“代书遗嘱”。我国的“代书遗嘱”形式是不存在于各国民法典中的。我们应清楚认识到公证人所起到的作用并非只是“见证”，而是包括代书在内的综合法律服务。现行《继承法》将公证遗嘱与代书遗嘱并立且要求人数相同的做法是存在着逻辑上的不周延之处的。我国在编纂民法典时不能不注意到这其中的问题。
二、历史中的公证遗嘱
反观我国大陆地区，现行继承法造成的代书遗嘱与公证遗嘱对立的模式，不仅造就了一大堆无效的代书遗嘱（根据新闻报道，在法院审理的遗嘱继承案件中，有近60%的遗嘱被法院认定为无效），制造了一系列的家庭纠纷，同样也造成了法律适用上的疑惑：被《遗嘱公证细则》要求采用计算机打字的公证遗嘱是否算代书遗嘱，是否需符合代书遗嘱规则？公证遗嘱卷宗里面当事人自书的原稿能否成立独立的自书遗嘱（或代书遗嘱原稿能否成立独立的代书遗嘱）？公证员为当事人所拍摄的影像资料仅仅算是公证遗嘱的补强证据还是可以成立独立的录音遗嘱？当然，这恐怕不能直接怪到继承法的立法者身上，借鉴的源头可能还在原民国时代一直流传至台湾地区的“民法典”。
（一）我国的公证遗嘱沿革
我们从下表中（见图表1：《继承法》颁布之前的公证遗嘱沿革）可以清晰看到：当年在编纂大清民律草案的时候我们还是抄大陆法系国家抄得很像样的——也即，将公证遗嘱作为当事人不会写字的一种代书遗嘱；但是到了1926年的民国民律草案的时候，就突然出现了这么一个公证遗嘱与代笔遗嘱分立的局面。这个分立局面一直延续到今天的台湾地区民法典。当然，正如前文所述民国及延续至台湾地区“代笔遗嘱”因无公证人参与，故须有三人以上以示昭重。其产生的原因系“因我公证制度尚未普遍实施，教育未能均衡普及，不识字者尚多”[8]。
在人民共和国时期，有关的民法草案中对公证的认识又有所了差异：当时是把遗嘱分为了书面遗嘱与口述遗嘱，公证只是起到辅助的证明作用。这一立法草案的思路也直接影响了当时的一些文件出台：比如在恢复公证制度后的《办理几项主要公证行为的试行办法》当中就明确：遗嘱分自书、代书、口授等形式；而公证就是对这几类遗嘱的证明。
（二）民法典与公证制度的沿革
1.中国民法典与公证制度的沿革
我们从中国民法与公证制度的发展中可以看到（见图表3：中国民法史与公证史简要事件表），中国的公证制度是从日俄所占地区发展起来的。故而早期存在于中国的公证制度实际上是游离于中央政权民事制度之外的，而在全国范围内有效的民法正式颁布之前，却并没有完善的公证制度与一支全国性的公证队伍。
2.法国民法典与公证制度的沿革
可是，我们从法国的相应事件中（见图表4：法国民法史与公证史简要事件表），却可以看到在法国民法统一之前已经有了一支全国性的公证队伍，而且社会地位颇高。在民法典颁布的前一年，拿破仑是首先颁布了公证法，两者发展的脉络是相对统一化的。
（三）小结与启示
我国大陆地区“代书遗嘱”的源头应在原民国时期的民法典所规定之“代笔遗嘱”，而该“代笔遗嘱”之成文因系当年尚未架构公证组织与相关制度。
当然，我国10年前已在原有的公证暂行条例的基础上形成了专门的公证法，全国性的公证队伍已经构建，公证员的准入早已纳入司法考试体系——这些基础条件其实已可以促进公证在民法典中更有所作为。
三、我国公证遗嘱的实践
（一）遗嘱公证的实践状况
2015年中国公证协会发布了一个遗嘱公证业务发展报告，里面非常详尽地分析了遗嘱公证当前的实践情况。从数据上看，不论是总体数量还是总体占比，遗嘱公证业务都是呈不断上涨趋势的。遗嘱在法院的被采信程度也是非常高的[9]（见图表5：公证遗嘱在诉讼中被采信情况）。然而，遗嘱公证的收费却是非常之低，大部分当时都在400元以下每件的水准；同时却又是复查投诉案件占比相对最高的事项，被广大公证员视为“操卖白粉的心，收卖白菜的价”的典型[10]。另外，全国公证遗嘱备案查询平台的建立是中国公证行业在遗嘱查询领域所做出重大贡献，已被全国2932个公证机构和390个公证管理部门使用。目前其已是世界上最大的公证遗嘱数据信息库。
（二）实践中的争议
这几年公证遗嘱遇到的最大争议恐怕就是所谓“公证遗嘱效力优先性”问题。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。这是对公证遗嘱的撤销赋予了程序上的特殊性的一个条款。学界通过对该条款的解读，赋予了该款内容更利于记忆的名称，即公证遗嘱的“效力优先性”。然而正是由于这种优于其他制度的特殊效力，“效力优先性”往往就被充分扩张了含义并以讹传讹地甚至逐渐妖魔化。
我国《继承法》所规定的自己将遗嘱意思进行否定的用语为“撤销”，但在各国的民法典中似“撤回”一语可能更为符合遗嘱作为一项意思表示的主观否定，而非是以法律或程序的方式加以客观否定的“撤销”。根据最新通过的《民法总则》第141条来看，新的立法已将民事行为中对行为人意思表示以“撤回”来表达了。在各国的遗嘱撤回制度中，最主要的两种形式便是以遗嘱撤销遗嘱和以公证书撤销遗嘱。以公证的方式撤销公证遗嘱来自于公证证据效力的延伸，不仅是程序正当的要求，而且也是对遗嘱自由的必要限制。实践中公证遗嘱受信任度高、差错率小、专业性强、规范严格、救济完善等因素使得其足以拥有不同于一般遗嘱的效力。
（三）小结与启示
公证遗嘱在实践中具有维护社会秩序相当高的价值。从目前的制度运行角度来看，也可谓成绩斐然；但这一些“成绩”往往难敌那些喜欢标新立异的学者鼓动舆情对公证遗嘱“优先效力”的“破”。是否取消该条款其实并不能直接影响到公民意思表达自由，任何一个条款都能有其相反案例来证伪其价值。公证遗嘱在实践操作中的确可以继续有所作为，但也得肯定公证遗嘱优先效力规定是具有在立法上的正当性和实践中的易采性。当然，如能对现有的规则做必要的调整以调和当事人意思表示的相对自由与公证遗嘱的相对稳定也是值得肯定的（如考虑取消优先效力，则须研究公证遗嘱在民法典层面的存在价值）。
四、公证遗嘱的价值分析
公证遗嘱作为一种法定形式的遗嘱，其对民法典有着相当重要的价值。应该说，从公证的产生开始起就与包括继承在内的民事规则形成有关，如公元6世纪颁布实施的《查士丁尼法典》中对遗嘱公证作出了严格的规定：包括有私式遗嘱、公式遗嘱以及特别遗嘱3种形式。[12]在近代首部民法典中公证人也扮演着重要的角色。如果我们甚至可以不夸张地说，没有完善统一的公证组织体系作民事制度保障，都不一定可能会有拿破仑法典的顺利诞生。当然，除了有着深刻的历史渊源外，也蕴涵着丰富的内在逻辑联系。
在继承编内容与公证的这种内在逻辑中，按汉语字面望文生义而产生的“证明”或“证据”效力当然是不可或缺的，但却也绝不是唯一的——一方面任何文书都可能产生一定证据效力，另一方面利用证据效力来论证公证在民法典中的作用是值得商榷的：民法典作为实体法的编纂难道还需要依靠作为程序法的民事诉讼法证据条款为依据？如果只是作为一种简单的“证据”制度，那么别说继承编甚至在整个民法典中都可以不列明（或者只在总则中规定一下即可）——各国完全没有必要花大篇幅在各自的民法典继承编中规定公证的事宜。
就遗嘱意思表达的法律行为，是很典型的要式法律行为；而在各国民法典的继承编中，公证正是构成要式法律行为很重要的特定形式。法律尊重主体的意志自由，但绝非意味着主体意志可以绝对自由。对于一些重要的法律行为，国家法律通常要求当事人必须采取特定方式实施某种行为。不按照规定完成某种方式或者履行某种手续，尽管当事人意思表示真实且实施了某些行为，如果没有按照有关法律规定的方式，也会导致该法律行为无效。人的意思表达可以是多重的：有正式并希望产生法律效力，有非正式且带有试探性的，有非正式至玩笑级别的。移植到继承编的有关事宜中的表达就有可能是：当事人在非正式的如日记中所载明的关于遗产的分配情况，或者是一时兴起口头向众人宣布的自己不成熟的决定，又或者是认真考虑妥向公证机构申请办理的公证遗嘱。此时如没有对于遗嘱要式的有关规定，那么对于当事人的意思查明可能就将十分费劲，不利于社会成本的下降；同时对于普通公民来讲也变成了自由所带来的套在身上的紧箍——意味着公民的日常表达就可能产生相应的法律后果，那么什么玩笑、段子甚至虚拟的小说都恐怕将不存在。可见，过度自由的立法反将导致不自由的后果。所以在与继承遗产相关的重大意思表达中，以公证的要式作为对意思表示必要的限制，不仅可以省却纠纷发生时的查明程序，而且对于普通公民来讲也能一种关于重大事宜的提示作用和法律后果的告知作用。
继承编中的公证人绝不是简单的见证人，而是法律行为的助产士之一，也是法律关系的确认者之一。现代公证人的角色是专家与媒介的融合：既需是法律专家，又需为事务方面专家，还得是公共记录资源的保留者。[13]不论中外，这在涉继承编的公证活动中表现的尤为突出——遗嘱公证，考验着公证人对未来事务的掌控与对语言文字的把握，也考验着公证机构对信息隐私的保管能力，更考验着公证行业对社会治理的智慧。
五、结论以及立法建议
（一）总结
根据上文分析，基本上可以归纳为以下几点：1.各国民法典中有公证遗嘱而无代书遗嘱。2.代书遗嘱只是在公证组织与制度不健全之际的一种权宜之计，且从立法初衷来看代书遗嘱要求比公证遗嘱的见证人更多。3.公证遗嘱“优先效力”的产生有其理论与实践意义，取消之未必能实现所谓的意思自由，而且还需考虑与必要秩序之间的相对稳定。4.公证遗嘱的本质核心不是见证，而是代书等一系列综合法律服务。
（二）立法建议
笔者以为，有几点我们的立法可能必须面对：一是已经形成了新的传统与历史，不能做跨度太大的变革；二是对一些社会舆情质疑应当有所回应，但也需有长远的预见性；三是对少数抱着“自由化”观念来全面反传统的专家，应指出其对于民事制度传承稳定性的切实弊端。
对民法典编纂中的公证遗嘱，笔者以为可以有三套理论上较为周延的方案：
1.是如徐国栋《绿色民法典》那样搞要式遗嘱与略式遗嘱。公证作为遗嘱或者要式遗嘱的必备要件。其中，略式遗嘱不得撤销要式遗嘱。
2.是回归大陆法系的普遍传统，取消代书遗嘱（相当于将代书遗嘱重新规整进公证遗嘱）。同时，可赋予公证遗嘱相对优先的效力（这种“优先效力”并不是绝对化的[14]）。
3.如像某些领衔的专家搞的建议稿那般搞自由化的“遗嘱方式的缓和主义”，把公证遗嘱与“电子数据遗嘱”、“打印遗嘱”等形式并列来“引导世界民法典编纂”，同时完全取消公证遗嘱的优先效力。那倒可以删掉公证遗嘱作为法定形式的遗嘱了。因为公证遗嘱此时已是完全没有意义存在于民法典中的——有民诉法的证据效力即可，把公证遗嘱写进去反而破坏了整体逻辑性。
（三）余论
公证行业的组织发展与民法典的编纂体例密切相关。如果说当年制定民国民法典的时候，我国尚未能够组织起一支较为有力的公证队伍（尚需要以诸如代笔遗嘱的其它形式加以补充），那么今天全国公证制度已成体系之时，便应考虑利用其所能够发挥的社会价值。当然，对于公证制度来讲，大陆法系国家的立法实践早已表明完整的公证法制体系应当是公证法等组织程序法与民法典等活动法相统一的。[15]所以立法者恐怕不可忽视公证制度与民法典的相辅相成关系。
注释：
[1] 《葡萄牙民法典》第2204条规定：“订立遗嘱之普通方式分为公证遗嘱及密封遗嘱。”《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第400页。《澳门民法典》第2038条：“（方式之指明）订立遗嘱之普通方式分为公证遗嘱及密封遗嘱。”《俄罗斯联邦民法典》第1124条：“关于遗嘱形式和订立程序的一般规则 1.遗嘱应该以书面形式订立并经公证员证明。……”第1125条：“经公证的遗嘱……”第1126条：“秘密遗嘱……”《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第387-389页。
[2] 《葡萄牙民法典》第2206条：“……四、密封遗嘱应由公证员按公证法之规定核准。”《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第400页。《澳门民法典》第2040条：“……四、密封遗嘱应由公证员按公证法之规定核准。”《俄罗斯联邦民法典》第1126条：“秘密遗嘱……3.秘密遗嘱装在封口的信封内，在有两名见证人在场的情况下交付公证员……”《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第389页。
[3] 《智利共和国民法典》第1008条：“……要式遗嘱或采用公开方式，或采用秘密方式。”《智利共和国民法典》，徐涤宇译，北京大学出版社2014年版，第158页。《马耳他民法典》第654条：“遗嘱可以或为公示的，或为秘密的。”《马耳他民法典》，李飞译，厦门大学出版社2012年版，第160页。
[4] 《智利共和国民法典》第1014条：“在智利订立的公开要式遗嘱，应在一个适格的公证人和3个证人面前作成，或者应在5个证人面前作成。”另据第1020条，如非在公证人面前作成的，则还需走法院公示程序。《智利共和国民法典》，徐涤宇译，北京大学出版社2014年版，第159-160页。《马耳他民法典》第656条：“（1）本法典的任何其他规定除外，公示遗嘱由公证人在两名证人在场的情况下，根据《公证业与公证档案法》的规定，以与任何其他公证书相同的方式接收和公开，即使对于遗嘱人的签名，亦取决于遗嘱人是否会且能够书写。……”《马耳他民法典》，李飞译，厦门大学出版社2012年版，第160-161页。
[5] 参见[德]雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》，王保莳、林佳业译，中国政法大学2015年版，第53页。
[6] 《越南社会主义共和国民法典》第650条：“书面遗嘱包括：1.无证人的书面遗嘱；2.有证人的书面遗嘱；3.经过公证的书面遗嘱；4.经过鉴证的书面遗嘱。”《越南社会主义共和国民法典》，吴远富译，厦门大学出版社2007年版，第158页。
[7] 台湾地区“民法典”第1189条：“遗嘱应依左列方式之一为之：一、自书遗嘱。二、公证遗嘱。三、密封遗嘱。四、代笔遗嘱。五、口授遗嘱。”密封遗嘱需交由公证人可见该法第1192条。
[8] 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第451页。
[9] 据笔者2012年从北大法意网法律法规数据库逐个统计得到的数据，被宣告无效的仅占“公证遗嘱”继承案件5.5%；同时，该数据比律师见证遗嘱被宣告无效的比例还要低1.2%，在一定程度上反映了公证遗嘱的专业性特征。统计时间：2012年9月10日至2012年9月12日。参见阮啸：《公证遗嘱效力优先性研究》，《杭州法学》2013年第1期。
[10] 相对律师或法律工作者所涉及法律事务的复杂性而言，公证员所从事的公证项目中涉及遗嘱、遗赠以及继承等方面的业务占据了其全部民事业务量的约20%，所花精力恐怕更是超过1/3。在日常的遗嘱以及继承办理过程中，公证员对于继承法律、当地民情以及社会习惯均有不断地经验积累。所以在如何指导当事人立好一份遗嘱方面，即使最普通的公证员往往也会表现地比一般法律人更为专业一些。公证的专业性还在于可以提供后续的法律服务，诸如保管遗嘱和遗嘱继承等；但是遗嘱公证所能收的费用却一般只能是律师收费的十分之一左右。甚至对于一些老年人或者法律援助对象，遗嘱公证是可以不收取费用的。
[11] 中国公证协会：《公证遗嘱业务发展报告（2014）》，《中国司法》2015年第7期。
[12] 参见叶青、黄群：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第17页。
[13] 段伟等：《公证原理与实务》，法律出版社2014年版，第40-41页。
[14] 郑倩、房绍坤：《公证遗嘱优先效力争论》，《政法论丛》2016年第2期。
[15] 参见徐国栋：《公证制度与民法典》，《中国司法》2005年第7期。
*作者简介：
阮啸：原北京大成（杭州）律师事务所·律师（中国政法大学法学院在职博士研究生）
纪瑾：原浙江省杭州市钱塘公证处·公证员
张继承：浙江省杭州市湘湖公证处·公证员（主任助理）
