再论“实效主义法学”

对于探效逻辑部分在法理学领域的使用会产生的必然荒谬的逻辑结果，我本人已经在《消解法律的法律观》一文中明确指出了。因此在这篇文章中，我仅对沉香网友在“实效主义法学的进一步展开”之后的文字作出评论。本文将证明，实效主义法学的回答根本没有切中要点。
1、关于法律效力
沉香的文章中继续说：
“实效主义法学认为有效运行的国家法才是真正的法律，也就是实效和效力相统一的法的才是真正的法。可以说实效主义法学与社会法学派的具有相同的出发点”
“现实中实效与效力之间的裂痕，是不能回避的问题。这时必须运用社会科学的方法具体研究分析法律规范实现的具体程度，进行具体的判断。在一部分地区、或一部分人群、或一部分时段中有效遵守的国家法就是真正的法律，反之则不是。”
第二段话和第一段话明显逻辑冲突，第一段话明显依然坚持“效力三命题”，但是第二段话就和效力三命题相冲突。“在一部分地区、或一部分人群、或一部分时段中有效遵守的国家法就是真正的法律，反之则不是”，这句话基本上终结了效力三命题的基础地位。什么叫做“一部分地区，一部分人群，一部分时段”？占全国人口百分之几，占国土面积百分之几？而什么叫做“具体研究”？难道我们要承认《劳动合同法》占多少百分比算是有效，《民法通则》占百分之多少才算有效？我想这就会在法庭上出现有趣的局面，控辩双方就会对一种法律是不是有效的法律展开唇枪舌战，因为统计数据永远是不精确的，控方认为有效的法律，辩方认为没有达到一定的“具体程度”，是无效之法。
更进一步的说，如果法律效力决定于这种“具体程度”，那么在逻辑上就意味着法律被消解了。法律的重要属性在于权威性的调整人们的生活，这就要求法律必须能够通过形式化的渊源直接辨认其效力，才能发挥其权威作用。试想我们在思考自己是否具有某一法律权利的时候，如果还要取决于某些不确定的，或者说永远不可能有确定答案的标准，那么法律如何调整陌生人之间的生活？换句话说，法律如何成为可能？
综上，沉香网友的回复依然没有解决我在上一篇文章中提出的批评。根本上说，只要法律的效力依然等同于法律的实效，那么就必然导致消解法律的结果。
2、关于法律目标
沉香网友指出：
“正是因为强调法律效力和实效的统一性，所以实效主义法学将法律目标定位对社会福利最大化，只有社会福利最大化能够实现法律效力和法律实效的统一性。”
我提请读者注意，“正是因为强调法律效力……”这个分句中，谁强调法律效力呢？答案是“实效主义法学”。那么实际上沉香网友的回答就是说，因为实效主义法学强调统一性，那么社会福利最大化成为目标。这样他就回避了我关于法律目标的第一个批评，即如果这一目标是描述性的，那么就会和法律效力三命题发生冲突。
但是这样这个法律目标就成了一个应然的命题，是实效主义法学认为的目标。那么正如我说到的，这在描述层面依然预设了一个实然和应然分离的前提，实效主义所标榜的统一就被证明是错误的。我们在这里姑且不论这个所谓的“社会目标”是不是可能，就算我们接受它是可能的，以此作为继续讨论的前提。
沉香网友继续指出：
“实效主义法学眼中的社会福利，来自于社会中每一个个体福利的加总，加总方法来自于民主投票”
这太荒谬的，且不说存在投票悖论这样技术性的问题，这里的根本问题还是不可通约性。正如我在《消解法律的法律观》一文中指出，符号的不可通约性决定了一个人做出一个投票不等于他就认同这个行为本身是所谓“福利最大化”，在某种情况下同样的行动可能会被认为是挑衅行为。因此，这个加总不等于社会福利的最大化。
同时，这里面存在一个逻辑跳跃，纵然我们同意一个人作出的选择必然导致个体福利的最大化，但是个体福利的最大化的机械总和是不是就等于社会总体福利的最大化？我想这是一个问题。很明显，卢梭很早就指出了，公意和众意之间的不同。机械的加法只能获得的是一种众意。试想如果当年摩西在埃及进行民意调查，那么他还会领导犹太人出埃及？如果当年基督耶稣在以色列进行民意调查，他又如何传教呢？如果马丁·路德当年也进行民意调查，那么是否还会有宗教改革运动呢？政治事实证明，往往是果断的政治行动，而不是反复无常的民意或者投票，使得整个国家和民族走上良性发展的道路。这显然是一个难以怀疑的政治常识，如果要挑战这个常识，沉香网友必然要提出更有力的理由。
因此，沉香所谓“由于社会福利最大化来自于民主投票的个人福利的加总，所以其正当性自然得到证明，而审美情趣与公平观念是否可以通约，则无关紧要，只要在个体身上可以并存即可”，显然已经不攻自破。如果不可通约是存在的，那么就没有理由认为任何政治手段能达到所谓“社会福利的最大化”。
最后，还有一个基本问题，即“社会福利的最大化”是否是一个价值？如果现在人们投票决定通过枪毙某甲，那么这个投票的结果能不能自然证成“某甲该死”这个结论呢？如果能？法律权利如何成为可能？
3、关于法律方法
我从来不怀疑法律经济学本身的意义，这也不是我所能怀疑的。但是一种知识或方法必须限定其范围。在一定的范围内是真理，但是在另一个范围内可能就是谬论。显然法律经济学本身预设了社会财富最大化这一基本的政治性前提，这一政治性前提必须存在相应的道德理由的支持才能够成立。换句话说，法律经济学不能自我证明其正当性。
因此，当实效主义法学试图将这一方法上升到一般的法理学的层面，就必然遇到诸多困难。
4、关于进一步阅读
我对中国学者的著述持谨慎态度，当然在这里表示对沉香网友的感谢。“借博学之名，东拉西扯”这个罪名，我看就我自己背了就是了。
（附：沉香：《对“实效主义法学”词条的进一步阐明》）