学习经验篇丨二轮阶段专业课之刑法复习攻略（下）：展开教义学思考
规范思维方法要求我们作答刑法学问题时，尽可能寻求规范上的根据，因为具有规范根据的论证是“见血封喉”的论证，论证的说服力将大大增强，否则就可能陷入公说公有理、婆说婆有理的争论不休局面。通过规范刑法学思维的养成，有利于我们对刑法学问题展开教义学的思考，实现刑法思维的定式化和规范化，通过这种思维方法，我们就能将现有掌握的刑法学知识尽可能进行高效输出。
二、规范刑法学思维与教义学思考
（三）教义学思维运用之例证二
无独有偶，在2020年12月考察的人大法学学硕考研初试真题也体现了刑法教义学的思考，对此，“知行法学”公众号2020年12月31日的推送《知行法学丨2021年人大法学考研初试真题与解析：总体规范基础，细节决定成败》进行了细致、流畅、准确的分析，我这里再作一定的补充：
（1）认为盗窃就是秘密窃取，这就是一个教义。但是任何一种刑法理论都是一个特定时代的产物，刑法教义学的教义也是有寿命的，曾经它的确权威、至上，但是放在当前语境下却不一定。秘密窃取说虽然有一定的道理，但并非一个当然的结论。
①
刑法教义学要求我们思考分析刑法学问题，言必称法条，持之有据，只有法规范上的根据才是最在理，让人不好反驳。《刑法》第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，定抢劫”，但是并无“携带凶器盗窃的，定抢劫”，这说明盗窃和抢夺并非简单的“秘密-公开”的区别关系，而是在暴力程度上有别，这是公开盗窃说的刚性理由，刚性理由一定要放在第一点。另外，在我们论证的时候一个论证套路叫做“归谬法”，即假设某学说是正确的会产生何种不利后果，进而将该学说归谬。即倘若秘密窃取说是正确的，那么行为人携带凶器却又以平和手段公开取得他人财物的，定抢劫罪，无疑，这样的结论显然不合理。刘明祥教授在《财产罪专论》（中国人民大学出版社2019年版）一书中对此反驳道，这是立法缺陷，并非解释者的原因。但是这一反驳可能不够有力，可能不太契合刑法教义学的思考方法，因为刑法教义学要求不能动辄批判立法，现行实定法（刑法典而非刑事司法解释）是“圣经”、是我们坚定信奉而不加怀疑的前提，可以通过解释论解决的问题没有必要通过立法论，只有在解释论无能为力时才要立法。
②
刑法具有法益保护机能，抢夺要求数额较大或者多次抢夺，限制条件比较多，所以扩大盗窃罪的涵盖范围，可以避免处罚漏洞。详言之，公开入户“盗窃”300元人民币或者是公开扒窃50元，如果按照“秘密盗窃-公开抢夺”这一说法，就可能定不了罪了，存在处罚漏洞。
③
从文义解释来说，“盗窃”的重点是“窃”，而非盗。【这也是张明楷教授一个惯常使用的论证套路，即“拆字法”。例如将“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”解释为假冒+充当，进而将真的军警人员抢劫也纳入到“冒充军警人员抢劫”的涵摄范围；又如将“雇用童工从事危重劳动”中的“雇用”拆解为“雇请和使用”，进而将“行为人欺骗儿童，让儿童进行危重劳动，压根不肯付钱”这种情形纳入到“雇用”的文义射程。这就是张明楷教授的论证套路之一，读一个刑法学者的书最重要之一是学会这个学者的思考方法和论证套路】用“窃”来组词，如窃国大盗袁世凯，显然“窃”并不一定要求是秘密的，公开盗窃罪如此解释并未超出刑法用语可能的文义射程。
④
如果认为“秘密窃取”是指行为人自以为秘密即可，但是，这一理解亦存在问题，即犯罪客观要件的内容就必须排除行为人主观上的态度，进行纯客观的分析，添加“自以为”意味着在客观要件的分析中加入了主观要素，你凭什么在客观要件中要加入主观上的内容？
⑤
在探究法条的真实含义时，不要拘泥于法条的字面含义。对此，我想起禅宗六祖惠能运用的“手指和月亮”之喻，即无尽臧尼瞧不起惠能说“你不识字，怎么能了解佛经意旨”，惠能说“佛系好比天上的明月，文字就像手指，手指可以指出明月的位置，但手指不是明月，看月亮也不一定非得通过手指”。这也就是说，刑法条文字面的文字含义并不一定是其真实含义，刑法条文字面含义这根手指仅仅是探究条文真义这轮明月的路径之一，放在盗窃罪的规范理解亦是如此。
有人认为老百姓眼中的“盗窃”字面含义就是秘密窃取，自古以来老百姓都认为“明抢暗偷”。但是，当我们结合盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的刑法条文相互比照理解可以发现，在刑事责任排列上，抢劫>抢夺>盗窃，其缘由在于三个罪对人身安全危及程度不一样。详言之，盗窃罪的暴力只是针对财产的暴力（单纯侵犯财产的犯罪），不可能危及到人身安全，也就是说，所谓“平和的手段”是指不可能危及他人人身安全的手段，盗窃也是包含暴力在内的【有人可能疑惑，盗窃罪怎么可能包含暴力呢？刑法学是一门富有想象力的学科，我们每个人受制于自己的想象力，但我们的想象力有限，可能就只是对有限事实的归纳，而不能涵盖所有事实。其实，盗窃亦可能是暴力方式。例如行为人在被害人不知情的情况下，用锋利的小刀划破被害人的衣袋，窃走财物，这就是暴力手段的窃取；又如行为人在被害人完全不知情的情况下用铁锤砸破其私家车的车窗取走名贵LV包包，也是暴力手段的窃取】；抢夺罪系针对他人紧密占有下的财物，但这个财物是与人身紧密相连，因此暴力有可能附带作用于人身，进而对人身安全造成影响。也就是说，抢夺罪这里的暴力有危及人身安全的属性。再归纳而言，行为人用可能危及人身安全的方式取财的就是抢夺，不可能危及人身安全的方式取财就是盗窃。至于抢夺罪与抢劫罪，应当认为，抢劫罪和抢夺罪的暴力指向不一样，抢夺罪是低度的危及人身安全，抢劫罪是高度的危及人身安全【足以压制他人反抗】。从以上我们可以看出，什么叫做盗窃，盗窃的规范含义是什么呢？一般公众比较重视事实本身；但规范有其自身的含义，不能单纯根据自然事实去理解。我们刑法学人评价问题的时候不是就事论事，我们都是将规范作为根据，不是从人的眼光出发，而是从法的眼光出发，须有规范评价论思维，从法的立场得出规范应该得出的结论。
因此，回到这道案例题之中，如果从规范思维方法出发，我还是人为，应当更认可公开盗窃说的结论，从而将本案行为人定性为盗窃罪。
三、树立规范刑法学思维的两大要求
正如黑克在《利益法学》一书中所言，“一切法学的进步都是方法的进步”。诚然，规范刑法学思维相较于以前自然主义的思考方法而言，具有巨大的进步。我们在刑法学的研习中，需要树立规范刑法学思维方法，至少需要注意以下两点要求：
（一）应有罪状思维而弱化罪名思维
如众周知，刑法学是主杀戮之事、决定他人命运的一门事业，围绕解决定罪和量刑这一核心问题加以展开。如是观之，我们在运用刑法时一定要严谨。需要特别指出的是，在分析刑法学问题的时候，我们一定要以刑法条文作为思考前提，一定要从分析刑法条文开始，牢牢记住条文是刑法学人分析任何问题的出发点。换言之，我们要围绕条文，紧密围绕条文规定的罪状和构成要件要素，进行相应分析。我认为，罪名是最高人民法院根据刑法典规定而制定的，虽然罪名的规范化也很重要，但是罪名的重要性远不如罪状。一个经典例子就是，《刑法》第271条职务侵占罪，虽然罪名是“职务侵占”，但并不意味着其只能以狭义侵占的方式为之；一定要紧密结合第271条的罪状表述来理解职务侵占罪的构成要件，“将本单位财物非法占为己有”意味着：职务侵占罪和侵占罪并没有逻辑上的必然关联，该罪并非利用职务侵占已被自己占有的财物，而是利用职务将既可能已为自己占有或者不为自己所占有的财物、非法占为己有——在侵占的对象物是否被他人占有这一点上，与侵占罪在构造上存在不同；故准确来说，将第271条命名为“职务侵占罪”并不妥当，称之为“职务贪污罪”可能较为合适。
这样的例子不胜枚举，再举例说明之：行为人拐卖一名差2天就满14周岁的幼女，4天后将其卖出的，该当何罪？是定拐卖妇女罪还是拐卖儿童罪，抑或是拐卖妇女、儿童罪？颇令实务人员感到棘手，其实这个不难处理，从刑法理论来说至少可以找出两种处理方法→（1）第一种处理方法，在刑法解释学上，幼女就可以是妇女。那么，对“妇女”作扩大解释，“妇女”包括幼女在内，因此，不管幼女妇女都可以定拐卖妇女罪。（2）第二种处理方法，刑法第240条的规范目的是禁止拐卖儿童和妇女，这里的“儿童”包括幼男和幼女。在罪状不变的情况下，完全可以将罪名表述重新排列组合；既然刑法第240条禁止拐卖女性（幼女和妇女），那就将第240条理解为拐卖女性、男童罪。这样一来，定罪的困惑就随风而逝，因为行为人铁板钉钉地拐卖了女性。
试举2020年12月人大法学学硕考研初试真题中的一道小问“结合全案来看，如何认定店员的行为”来说明，对于这一道题，前述推文《知行法学丨2021年人大法学考研初试真题与解析：总体规范基础，细节决定成败》也已经作了详细的解析。我认为，就如何认定店员的行为而言，还是要回到刑法规定的构成要件上去，即行为是否符合犯罪构成是我们认定行为是否构成犯罪的唯一、终局的标准，这里的“犯罪构成”某种程度上近似于罪状。如果行为符合某种犯罪的构成要件，就应以该种犯罪论处，而不能以刑法谦抑性为由将行为人出罪。显然，在这一案件中，店员的行为不符合任何犯罪的构成要件，理应以无罪论处。
再举实务中发生的真实案例来说明罪状思维的重要性，在去年“新冠”疫情严重的时候，发生了不少涉疫情案例，其中有一个案子实务人员拿不准案件定性，该案的大致案情是：行为人手里面有一批口罩，但是这批口罩过期了而导致口罩部分性能下降；在疫情发生以后，由于市场口罩紧缺，该行为人碍于朋友们的再三请求，将这批口罩以很便宜的价格卖给了自己的朋友们。随后，因有人举报，该行为人被公安机关以销售伪劣产品罪立案，案子走到检察院那边，检察院对此是否提起公诉拿捏不准。如果采取罪名思维的话，就比较麻烦，因为乍看上去，行为人确实是销售了伪劣产品；但从一般人的朴素法感情而言，将行为人的好心行为定罪确实也说不过去，于是这就陷入了两难境地。其实，只要采取罪状思维（条文思维）而非罪名思维，这个案子就比较好处理：《刑法》第140条的罪状表述是“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，留心这里的“冒充”，在卖方和买方都明知是伪劣产品显然谈不上是“冒充”。因此，在该案中行为人没有“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”这一构成要件行为，应以缺乏一个符合构成要件的实行行为而将行为人出罪。
（二）熟记重要刑法条文以及重要司法解释
在数字时代，尽管刑法规范条文的电子检索非常方便，但仍有必要熟读重要刑法条文【不要求一字不落地背诵出】，并能大致说出条文的主要内容即可。所谓重要刑法条文，是指《刑法总则》第一章中的第3、4、5、6、12条以及第二章全部内容、第三章第五节“死刑”第八节“没收财产”、第四章第三节“自首和立功”第四节“数罪并罚”第八节“时效”，另外还有《刑法分则》的重点罪名大概50个左右【这里尤其要注意，《刑法修正案十一》出台后的妨害安全驾驶罪、负有照护职责人员性侵罪、高空抛物罪，完全可能以法条解释的形式在初试或者复试中进行考察】。
而且我强烈提倡，立志考人大刑法学硕士的同学应尽可能将刑法总则部分熟记背诵。为何要背诵出来呢？理由有三：其一，虽然很多条文都可以进行法律检索，但是初试复试一般来说是不能带刑法工具书的闭卷式考察【疫情期间可能有特例】。而且你背诵地越熟练，在运用刑法知识时调动刑法法条的速度越快，记住法条也能够锻炼我们的反应能力。其二，全部刑法典条文拼凑成了一张蜘蛛网，每一个刑法条文是其中的一根线，一旦动了这根线，会导致整个蜘蛛网在颤动，随即引发其他规范条文解释的变动。只有对这些条文充分了解，才能通盘全面地解释刑法条文，不至于发生对不同的刑法条文之间的理解发生“打架”。举例说明之，第261条遗弃罪的保护法益是被遗弃者生命、身体的安全还是家庭成员之间的平等生活权利？不同的学者有不同的说法，但是只要发现立法者在1997年刑法典之后又以刑法修正案的形式增设了第260条之一，第262条之一之二，显然第260条之一、第262条之一之二都不是妨害婚姻家庭的犯罪，牵一发而动全身，我们就应当认为，当今的立法者不认为第257条到第262条仍然是妨害婚姻家庭的犯罪。进而，从作出同时代的刑法解释而言，我们不应将遗弃罪的保护法益理解为家庭成员之间的平等生活权利。其三，我们只有熟悉规范条文，才能尽可能保证我们思考严格按照规范走，而不受外界因素干扰。此外，在考研初试答刑法题以及作答复试刑法笔面时，如果能将法条写出来，会显得自己刑法基础功底扎实、规范思维能力强，无论是笔试还是面试，都会给老师不错的印象分。以下以真题为例进行说明：
2016年12月【这是人大法学考研应用法学由“七选五”改为“七选三”的第一年】人大法学学硕考研初试真题中的材料分析题有一小问即“若肇事人逃逸后主动投案，肇事人是否成立自首？”，你作答的时候可以将《刑法》第67条的部分内容写上去：根据《刑法》第67条之规定，自首分为一般自首和特别自首，是指犯罪分子犯罪以后自动归案，如实供述自己的罪行的行为；或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。过失犯罪亦可以成立自首，肇事人的行为完全符合一般自首的条件，理应认定为自首。将刑法条文序号写上【如果记不住的话，就别写了，也不会扣分。因为，记错了、写了一个错误的第几条上去，可能会减轻老师的印象分】，虽然不一定能够直接让老师多给分【因为老师都是踩点给分】，但是能够给阅卷老师形成一个“这小伙子/小姑娘不错”良好的心理暗示，这个心理暗示有可能让阅卷老师在可给可不给分的情况下给你分。
2017年12月人大法学学硕考研初试真题中的案例分析题中有一道问题就是“试结合罪刑法定原则评析以其他危险方法危害公共安全罪”，那么你作答的时候，可以如此作答：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”......第114条与第115条第1款都规定了以危险方法危害公共安全罪，该罪是指......
在作答2018年12月人大法学学硕考研初试真题中的案例分析题时，可以将法条序号和刑法条文表述写上，如涉及了抢劫罪与寻衅滋事罪，就在作答时可以写“第263条抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为，抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制他人反抗的程度，且抢劫罪是不计数额入罪”，以及“第293条寻衅滋事罪有一项‘强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的’，其中‘强拿硬要’是指违背他人意志强行取得他人财物，不要求达到足以压制被害人反抗的程度”。
在作答2019年12月人大法学学硕考研初试真题中的“是否应当降低我国的刑事责任年龄”，切记要将我国刑事责任年龄的立法情况回答一下：根据我国《刑法》第17条之规定，刑事责任年龄规定区分四个阶段，即12周岁以下、12-14周岁、14-16周岁、16周岁以上【由于《刑法修正案十一》的出台，需要补充一下相应的知识点，根据《刑法》第17条第3款之规定，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。即不普遍降低刑事责任年龄，在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调】。
此外，我们除了记忆最为重要的刑法规范条文外，还须注意重要司法解释。例如2016年12月人大法学学硕考研初试真题即考察了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，以及“抢劫赌资的，以抢劫罪定罪。行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”，以及2017年12月人大法学学硕考研初试真题即考察了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”。
在2019年人大刑法学复试面试，也有相应题目以司法解释的形式进行考察。亦即，询问考生如何看待“行为人先前以其他目的使用暴力，使被害人陷入无法反抗处境，后来利用这个处境临时起意拿财物，司法解释认为关键看被害人是否已经失去知觉/是否知情从而论以盗窃罪还是抢劫罪”这一司法解释。对于这一司法解释，首先要知道这一司解制定依据是什么，以及背后体现了何种教义学原理。毋庸置疑，在被害人不知情或者失去知觉的情况下定盗窃罪问题不大；当然，如果行为人将被害人杀死以后，临时起意取走财物，是否成立盗窃罪或者侵占罪还涉及到死者占有的问题，这一问题在理论上有进一步讨论的空间。如果定抢劫罪的话必须要有一个暴力、胁迫行为，如果行为人重新实施了一个暴力或者胁迫行为（这个暴力或者胁迫行为是为抢劫服务），那当然可以认定为抢劫罪；但是，司法解释认为只要是在被害人知情的情况下，即便行为人单纯利用前面造成的不能反抗处境取财，也能定抢劫罪，这样一来可能违反了教义学的基本原理。因为构成抢劫罪要求先前的手段行为是为抢劫服务，客观能够压制反抗，主观上有利用这个手段来完成取财的意思。司法解释如此论以抢劫，将导致抢劫罪缺乏手段和目的之间的主观关联。倘若解释者认为可以将先前其他目的的暴力也认定为手段行为，却又造成重复评价了，还是存在不妥。就此来看，该司法解释确实存在疑问之处。
基于以上论述，我们可以发现，人大法学考研对司法解释的考察可能更多持一种批判的态度【当然，也可能持认可态度，如上述交通肇事罪司法解释第7条，完全可以用监督过失理论进行说明】。这其实是在告诉我们：我们不能盲信司法解释的权威，尽管在实务中“依法办案=依法律和司法解释办案”，我们需要重视相关重要条文的重要司法解释，但是司法解释充其量只是刑事实定法的一个“脚注”，并不具有当然的正确性和天然的权威性，在理论上我们也是可以质疑甚至是驳斥的。
四、结语
如何保证我们思考刑法学问题的过程是可靠的、减少出错的概率，就必须优化我们的刑法思维方法，放在本文的语境下，就是养成规范思维方法。规范思维方法要求我们作答刑法学问题时，尽可能寻求规范上的根据，因为具有规范根据的论证是“见血封喉”的论证，论证的说服力将大大增强，否则就可能陷入公说公有理、婆说婆有理的争论不休局面。通过规范刑法学思维的养成，有利于我们对刑法学问题展开教义学的思考，实现刑法思维的定式化和规范化，通过这种思维方法，我们就能将现有掌握的刑法学知识尽可能进行高效输出。
更多详情请关注微博/知乎/微信公众号：知行法学，学术型辅导团队，日常发布人大法学考研最新消息，提供法学考研一站式解决方案，有专业、有方法、有温度、有态度。
