杨帆校长剖析法大考研法理学案例分析之必考考点(二)
3法的对人效力原则
法的对人效力原则包括属地主义、属人主义、保护主义和折中主义。其中属地主义和属人主义是考试的重点,属地主义原则经常与法律关系及其客体的考点结合进行考查。就属地主义而言,能够考查的是如何判断采用属地主义,答案依据是行为地发生在中国领域内或某国领域内。其实考查属地主义的优点和缺点,属地主义的优点主要体现在及时性和便利性上,属地主义的缺点就是属人主义和保护主义的优点,这样记忆起来就比较方便。
(2006年法学综合一法理学分析题)德国人施米特今年某日持所购京剧票去北京剧院观看京剧“空城计”,不料该剧几位主要演员在外地演出未能返京,北京剧院被迫安排一场交响乐,施米特以剧院违约为由向北京某区人民法院提起诉讼。请回答下列问题:
(3)根据什么原则,本案应当适用中国法?(2分)
(4)简要分析实行上述原则的优势与缺陷。(5分)
4法律规则
(一)法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式和法律后果,其中假定可以省略,行为模式和法律后果不可省略。历年真题中重点考查法律规则逻辑结构的划分,其中找到行为模式是答题的关键之处。结合历年真题中主要考查的是刑事法律规范,那么法律后果是显而易见的,即处……刑罚。找到了法律后果,与之衔接最紧密的就是行为模式,下面笔者重点讲解判断行为模式的技巧。
1.关键词法。行为模式分为三种类型,可为、应为和勿为,都有自己的关键词:可为模式(权利):可以…,有权…,有…的权利;应为模式(义务):应当…,必须…,有…的义务;勿为模式(义务):禁止…,不得…,不准…。与关键词最近的就是行为模式……大家动动手吧
例如:夫妻双方有相互继承遗产的权利。行为模式是中间的部分……
再如:是本案的当事人或者当事人的近亲属的,应当回避。
2.动词判断法。既然行为模式是一种行为,那么就一定是动词。但是记得选挨着法律后果最紧密的那个动词哦,它才是行为模式哦。
例如:故意杀人的,处死刑、无期徒刑……太简单了哈
再如:(来个复杂的)国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,……处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。哪一个动词才是行为模式啊?
如果顺利判断出行为模式和法律后果了,那么剩下的就是假定条件了,但是假定条件可以省略啊,不一定实际存在的。例如“故意杀人的”里的假定条件就被省略了啊。
下面我们看看真题怎么考的???
(2010年法学综合一法理学分析题)2004年6月,李某乘坐旅客列车期间与对面座位的旅客许某搭话相识。23时许许某去厕所方便,李某尾随其进入厕所抢得许某现金990元及价值2300余元的手机一部。事后许某向乘警报案,李某被抓获。甲法官认为:由于在列车上抢劫具有公然性,影响了公共安全,所以才会成为加重情节。但是李某在列车厕所内实施的抢劫不具备公然性,因此不适用加重处罚。乙法官认为:刑法只规定在公共交通工具上抢劫就是加重情节,即使是在列车厕所抢劫也适用这个规定。参考法条:《中华人民共和国刑法》第263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:……(二)在公共交通工具上抢劫的……”。请回答下列问题:
(1)分析《刑法》第263条前半部分的逻辑结构。(3分)
(二)法律规则的分类
1.根据法律规则设定的行为模式或者规定的内容不同,分为授权性规则和义务性规则;
2.根据是否按照人们的意志来适用法律规则,分为强行性规则和任意性规则;
3.按照法律规则的内容是否明确肯定,是否需要援引或者参照其他法律规则的内容,分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
编者特别提示:如果真题的案例设问中明确载明是按照某一个分类依据作答,那么就按照该依据来回答属于哪一个分类。如果没有明确分类依据,则上述三个分类要全部分别作答哦。
(2012年法学综合一法理学分析题)汪某在上班期间突然发病,被诊断为脑出血。之后,汪某多次向A市劳动和社会保障局申请工伤认定,均被以超过受理时效为由而未予受理。汪某不服,依据《工伤认定办法》第19条向A市人民法院提起行政诉讼。A市人民法院判令A市劳动和社会保障局应当受理并且认定汪某提出的工伤认定申请。A市劳动和社会保障局不服判决,向B市中级人民法院提起上诉,要求撤销A市人民法院的判决,原因是根据《工伤保险条例》第53条的规定,A市人民法院在汪某没有申请行政复议前无权受理该案。
参考法条:《工伤认定办法》(劳动和社会保障部第17号令)第19条:“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。《工伤保险条例》(国务院第340号令)第53条:“有下列情形之一的,有关单位和个人可以依法申请行政复议。对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼:(一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;……”请回答:
(1)从法律规则设定的行为模式的角度,《工伤认定办法》第19条规定的内容属于什么法律规则?(3分)
未完待续哦……
