2023年2月21日人力资源社会保障部办公厅发布了《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（以下简称“指引”），目的为支持和规范发展新就业形态、维护新就业形态劳动者合法权益，引导企业与新就业形态劳动者依法订立劳动合同、书面协议。本文从劳动用工三分法、新就业形态主体、新就业形态合同三个维度解读指引。传统的劳动用工为二分法，即从劳动关系角度认为用人单位与劳动者要么是劳动关系，要么不是劳动关系。这种基于传统工业社会的分类方法显然无法适应互联网、共享经济、平台用工等信息社会的发展，因此有劳动用工三分法之说，从理论到政策、法律毕竟有个过程，好在政策已经逐步明确，指引进一步明朗，虽然不是法律的强制性规定，却为司法实践提供了政策指导，也为以后立法提供了参考，因此相关企业应看到这一趋势与方向，读懂指引，分析用工，解决问题。指引给出了区分符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系情形的标准，指导企业要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。根据指引，新就业形态涉及新就业形态劳动者、用户、互联网平台企业、平台用工合作企业、经营性人力资源服务机构五个主体，实践中涉及的主体可能少于五个，也可能多于五个，但是新就业形态劳动者、用户、互联网平台企业三个主体缺一不可，否则无法构成新就业形态。指引的目的之一是维护新就业形态劳动者合法权益，因此本文以新就业形态劳动者为中心，说明新就业形态劳动者与其他四个主体的关系。新就业形态劳动者与用户，新就业形态劳动者根据用户需求，为用户提供配送、出行、运输、家政服务等工作任务。新就业形态劳动者与互联网平台企业分为符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系两种关系，但无论哪种关系，新就业形态劳动者都要通过互联网平台、按照平台要求提供平台网约服务。实践中自然人与互联网平台企业还有一种关系不符合确立劳动关系，而是民事关系，即个人依托互联网平台自主开展经营活动，但民事关系不适用指引。新就业形态劳动者与平台用工合作企业为劳动关系，但新就业形态劳动者并却不为平台用工合作企业提供服务，而是由平台用工合作企业招用、组织为平台提供网约服务，所以肯定不是劳务派遣法律关系，与业务外包法律关系有相似之处，但不能划等号，因为业务外包一般由发包单位将其部分业务或工作发包给相关承包单位，由该承包单位自行安排员工按照发包单位的要求完成相应的业务或工作，形成发包单位、承包单位、员工三方关系。新就业形态劳动者与经营性人力资源服务机构，经营性人力资源服务机构必须以互联网平台企业与新就业形态劳动者为不完全符合确立劳动关系情形为前提，根据互联网平台企业委托为新就业形态劳动者提供人力资源管理服务，如提供报酬支付等薪税服务、协助参加有关社会保险、提供有关培训、处理新就业形态劳动者相关事故和纠纷等管理职责。新就业形态合同以新就业形态劳动者为角度，根据符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系情形区分为劳动合同与书面协议。劳动合同分为二类，即互联网平台企业与新就业形态劳动者的劳动合同、平台用工合作企业与新就业形态劳动者的劳动合同。但平台用工合作企业与新就业形态劳动者的劳动合同除了体现法定与约定内容，还应当包含用工合作协议，作为劳动合同的附件，用工合作协议系互联网平台企业与平台用工合作企业订立，用工合作协议的内容涉及新就业形态劳动者切身利益，明确互联网平台企业与平台用工合作企业各自应承担的责任，目的是为了保障新就业形态劳动者权益，保护新就业形态劳动者的知情权。书面协议分为两类，即互联网平台企业与新就业形态劳动者双方订立；互联网平台企业、经营性人力资源服务机构、新就业形态劳动者三方订立，三方协议中经营性人力资源服务机构只是受平台企业委托承担人力资源管理和服务职责，用工主体责任应当由平台企业承担。劳动合同除了遵守劳动合同法有关规定外，指引对劳动合同内容做了特别规定，主要有以下内容：(1)劳动合同期限只有固定期限和无固定期限，没有以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限内容。(2)关于兼职，企业认为劳动者兼职影响劳动合同履行的，企业有权要求劳动者停止兼职，劳动者应当提前告知企业是否兼职。(3)工作时间明确与细化，分为接单、接单加等待订单时间、在线时间三类。(4)休息时间，针对配送、出行等特定行业，接单连续4小时，停止订单20分钟，企业应当合理安排劳动者有工间休息。(5)加班情形，企业应当安排补休或支付加班工资，即劳动者或休息或获得报酬权，8小时之外派单，视为加班。(6)劳动报酬由基本工资+订单服务费+奖励、补贴+其他四项任意组合组成。(7)劳动保护，劳动者遭遇极端天气等威胁身体健康或生命安全的情况或遭到欺凌、骚扰等情形的，企业应当采取措施保障劳动者权益，劳动者有权终止服务，及时向企业说明。(8)企业制度规则与平台算法，企业应当告知劳动者，劳动者有知情权。根据指引，用工合作协议系互联网平台企业与平台用工合作企业签订，作为平台用工合作企业与新就业形态劳动者订立劳动合同的附件，用工合作协议除适用民法典中合同编等有关规定，主要约定以下内容：(3)服务费按照约定，但人工费用结算周期不得超过一个月。(4)劳动关系，平台用工合作企业与新就业形态劳动者建立劳动关系，应当与新就业形态劳动者签订劳动合同，支付工资，缴纳社保，履行劳动保障责任。互联网平台企业有权监督平台用工合作企业劳动合同履行情况。(5)互联网平台企业应当提供软件服务的疲劳提醒功能。(6)互联网平台企业应当将制度规则和平台算法通知平台用工合作企业，如平台算法不合理，道路自营不合规等给新就业形态劳动者造成损失的，互联网平台企业依法承担相应赔偿责任，算法规则的制定按照算法取中原则，以保障新就业形态劳动者安全健康为基本前提，恶劣天气等特殊情形下应当安全提示。平台用工合作企业应当听取新就业形态劳动者意见，及时反馈平台企业。(7)新就业形态劳动者个人信息，互联网平台企业和平台用工合作企业都应当依法保护，依法处理。(8)互联网平台企业和平台用工合作企业都应当提供新就业形态劳动者申诉渠道，回应并处理新就业形态劳动者申诉请求。(9)违约责任，平台企业未及时向平台用工合作企业支付相关费用导致新就业形态劳动者被拖欠工资或给其造成其他经济损失的，应依法承担赔偿责任并向平台用工合作企业支付违约金；平台用工合作企业未及时向其新就业形态劳动者支付工资，互联网平台企业接到投诉先行垫付后，可向平台用工合作企业追偿并要求支付违约金。书面协议适用于不完全确立劳动关系的互联网平台企业与新就业形态劳动者订立，书面协议虽分为两类，但用工主体责任承担者是一致的，即应当由互联网平台企业承担。本文以互联网平台企业与新就业形态劳动者双方订立的书面协议主要内容解读如下：(1)书面协议形式必须采用书面形式，不得采用口头和其他形式，书面形式包括纸质形式和电子形式。(2)管理和服务方式，互联网平台企业既可以采用直接提供管理和服务方式，又可以采用委托第三方提供管理和服务的方式，也可以采用前述两种方式兼有。(3)互联网平台企业不得有不合理收费、不合理罚款、不合理行为、限制新就业形态劳动者自主权、歧视等行为，并且要求第三方也不得出现前述禁止行为，应当建立投诉渠道，保障新就业形态劳动者的投诉权。(4)互联网平台企业不得限制新就业形态劳动者兼职，新就业形态劳动者有兼职权但应当按照约定完成订单。(5)互联网平台企业的订单规则应当公平合理，不得实行差别待遇，新就业形态劳动者应当遵守订单规则。(6)互联网平台企业不得限制新就业形态劳动者的自主决定权，新就业形态劳动者完全自主决定上线时间、在线时间、接单时间、下线时间等。(7)服务报酬，新就业形态劳动者正常劳动，平台企业支付给新就业形态劳动者的服务报酬，不低于当地最低小时工资，法定节假日的报酬标准应高于工作日。(9)结算清单，互联网平台企业在新就业形态劳动者服务结束后最迟72小时内提供，内容包含有关服务订单履行情况信息、服务费总额及其构成情况信息、.有关扣减项目及数额信息等内容，按照约定期限内新就业形态劳动者有权随时查询和下载。(11)休息时间，对于配送、出行等特定行业，连续接单时间达到4小时的，停止推送订单20分钟。(12)互联网平台企业应当保障新就业形态劳动者的职业安全卫生与培训，提供劳动防护用品和安全防护用品。(13)互联网平台企业承担新就业形态劳动者职业伤害保障责任，予以合理赔偿。(14)劳动保护，新就业形态劳动者遭遇极端天气等威胁身体健康或生命安全的情况或遭到欺凌、骚扰等情形的，互联网平台企业应当采取措施保障新就业形态劳动者权益。(15)互联网平台企业制订制度规则和平台算法听取新就业形态劳动者意见，履行告知义务。本文作者一直在研究与实践新就业形态用工法律问题，与互联网平台企业、平台用工合作企业、经营性人力资源服务机构多有接触与了解，起草相关合同，提供法律咨询，进行法律培训。指引颁布不久，边学习边理解边体会，下一步指引对新就业形态实践的指导与应用，作者也会进一步观察、研究与总结，并将于4月13日晚20:00，在劳达laoboroot直播间进行专题分享，欢迎大家一起来直播间探讨新就业形态用工法律问题。
