刚审合同遇到的霸王条款 | 法务实务大家谈-金融财税类话题（118）
【阅读说明】
《法务实务大家谈》是法务阶梯微信群的互动实录。常见的实务问题，不同的处理方式，不一定唯一，不一定深入，甚至不一定正确。但，深入交流、无私分享的氛围已然形成，且越来越浓。——在法务阶梯，用向上的力量相互影响！
【主题】金融财税
【关键词】私募/外汇/期货/融资租赁/支付/非金融机构/保理
【来自】法务阶梯主群及金融投资分群
1、【私募】Q：请教下，私募投资回购条款中约定回购价为本金加固定年化利率，需要扣除以往分红吗？个人感觉不扣除分红还可以解释为非固定收益，否则可能被中基协认定为明股实债，有懂的同行请赐教。
A1：在商事投融资实践尤其是私募股权投资实践中，投融资双方约定，由融资方（包含其股东）给予投资方特定比例的利润补偿、按照约定条件回购投资方股权，投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，这也即是所谓的“对赌条款”。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，而非是通联公司所主张的“明股实债”。对于此类“对赌条款”，只要不存在法定无效事由，不违反《公司法》关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效。
来自最高院哈，个人理解不需要扣除分红，本金是年化利率都是固定值。
（Q：谢谢，最高法的观点是认为合同有效这个不用担心，但是中基协对私募基金产品不允许这种收取固定收益回报性质的投资，所以疑问的点在于如果获取了股权分红是否就可以避免在此点上被认定为债权投资的风险。）
A2：我觉得关键不在于扣不扣分红，关键在于：（1）回购条款会不会违反公司资本维持原则；（2）会不会损害股东和债权人利益；（3）固定利率有没有脱离公司正常经营下应该负担的经营成本和能够获得的经营业绩。你可以去搜一下“华工案”，是对赌条款有代表性的案例。
（Q：谢谢您的建议，但可能是我语言的问题，我对回购设计的关注点更在于实践中中基协的态度，毕竟法院和中基协属于两套系统，所以想了解下中基协关注的风险。）
2、【外汇】Q：请教大佬们，由内资转为港资内资的合资公司（美元进境），我们之前有外币美元账户（交易用的），还用开通资本金外汇账户吗？还是直接用之前的美元账户就行？
A：（1）通常是向负责给港资企业做验资的会计师事务所咨询或向港资企业开户银行咨询。（2）一般外资企业账户分为资本项目和经常项目，投资款属于资本项目项下，因此，理论上是要汇到资本项目项下的。（3）国家外汇管理局定期更新业务指引。例如，国家外汇管理局综合司关于印发《资本项目外汇业务指引（2020年版）》的通知，可以从这种规定中找操作的法律根据。以上内容仅供参考。
提示：合资之前企业使用的美元账户不属于资本项目下的可能性非常大（经常项目下或其他性质临时账户），但投资款又有严格的专款专户专用性质（自贸区等特殊外汇规定适用区除外），如投资款汇入该账户，验资时，可能有问题。
3、【期货】Q：有企业做期货业务吗？卖买期货市场及衍生产品，法务需要审核什么？
A1：场内的，是标准化合约，不需要法务。场外的，收益互换或是期权的话，用证券业协会或交易商协会的《主协议》、《补充协议》、《交易确认书》，内容可以自行协商增删。如果是非标准化的，就按普通合同来对待即可。
（Q：谢谢。期货算证券的一种吗？期货业务需要像发行企业债权，公司走特别审批流程？还是就按正常买卖产品业务？）
A1：如果企业要套期保值，去找家期货公司开个户，建立银期连接，就可以了。你可以把它想像为企业去银行开个户，虽然性质完全不吗，但是，流程上是差不多的。期货或衍生品交易与发债在性质与流程上完全不同，不具有可比性。当然，如果非要强行找出共同点的话，可以这样说：期货交易是一个个的合同；债券是债权凭证，其背后理论上也存在有一个借贷的合意。
4、【融资租赁】Q：融资租赁业务问题探讨：
（1）合同约定，承租人期满付款完毕，即可获得所有权。
（2）出租人可以转让标的物所有权，但承租人期满付款完毕，仍然可以获得所有权。
（3）出租人以售后回租的方式，已将标的物转让给了第三人。
（4）承租人期满付款完毕，能否向第三人主张，已获得标的物所有权？
我个人认为是不行的，情形类似一物二卖。请问各位大神看法如何？承租人如何保障自身权益，确保获得所有权呢？
A1：租赁物没在承租人控制之下？出租人如何还能做到向第三人售后回租？
（Q：租赁物由承租人占有中。出租人和第三人签订了售后回租合同，并共同发函通知到承租人。）
A2：有2个融资租赁的法律关系？
（Q：算是吧。出租人通过售后回租的方式，再融资了）
A1：参考民法上一物二卖的确权规则
A2：第三人也是一家融资租赁公司？
（Q：查了民法典和司法解释，也没有限制出租人对外转让标的物，似乎是遇到了法律空白地带）
A3：这个不是法律空白
（Q：还真的是）
A3：融资租赁业务问题探讨：我认为这个是合同主体的变更
A1：我觉得首先分析下，这个第三人是不是善意第三人？
A3：如果是合同主体的变更，需要结合在合同主体变更后，承租人将费用支付给那一方来确定确权的被告方
（Q：再披露全面一点，除了售后回租，出租人还将融资租赁合同中的债权质押给了第三人。但就是不是说合同主体的变更，而且要求承租人继续向出租人支付租金。如果实现质权时再另行通知）
A3：变更后租赁费用支付给后来的第三人了没有？
（Q：没有的，还是向原出租人支付租金）
A3：那就是合同主体仍然没有变更。质权？
（Q：标的物是设备来的。而质押的是应收账款）
A3：承租人支付完毕应收账款了？
（Q：我认为售后回租和应收账款质押是两个行为，讨论所有权归属时，可以不考虑质押的事情。）
A3：如果已支付完毕，根据合同约定主张所有权即可。
（Q：还没支付完，现在合同履行到一半了，刚接到通知）
A3：法院通知？
（Q：出租人和第三人共同书面通知的）
A4：第二层融资租赁关系很可能不成立的，因为不存在租赁的事实。
A3：如果这个通知是双方共同通知的，向第三人支付，就相当于你们向出租人支付租金，承租方仍可以根据原来的协议在履行完合同后，取得所有权啊。但是我不建议向第三人支付，最好还是直接支付给出租人。如果实务不好操作，也需要出租人开具发票或收据确认收到租赁费的事实。
A4：作为承租人，如果没有其他沟通的话，可以考虑回复第三方并留痕取证，告知租赁物正被使用中，且己方将按第一份融资租赁协议履行完后取得所有权。
A2：+1 法律关系可能被重新认定。你查的啥司法解释，有看关于融资租赁的司法解释？可考虑从融资租赁标的物的法律要求这个角度切入。
（Q：感谢各位。法条都有查过，但没有直接可用的。但细想一下，第三人是知道原融资租赁情况的，似乎第三人也不“善意”。）
A4：函告一定程度上可以破坏第三方的“善意”，另一方面，出租人这做法，有点违约的意思了。不过作为承租人方，应该在租赁合同下不会有什么反制措施，贸然断租金反而不好。
（Q：的确是，先回函，明确承租人在合同上的权利必须延续）
A4：估计出租人就是缺钱，没辙了，找个由头来借笔钱，然后操作又粗糙，就不该给你们发什么通知。你们一回函，那边合规也是鸡飞狗跳的。
（Q：可能我考虑的比较多，业务的人直接说，反正都拿在我们手上的，就不怕别人来抢）
A2：来抢就告他们涉黑。
5、【支付/保理】Q：大家好，有一事想了很久，也上网查了，拿不准，故请教大家。我们是乙方，是施工方，业主是甲方，这里出现了保理方式付款，这对我们是否有利？（图一）
也没约定哪种类型保理，就淡淡来一句这么个约定。
A1：会另行签保理的补充协议的。不适合在主合同中明确约定。
（Q：其实这种付款方式，对像我们这类的收款方，是否会不利呢？）
A2：比现金不利，比汇票也没啥保障吧。
A3：没有绝对的不利，还是要看资金需求度。
A2：乙方嘛，大部分条款都不利。
A4：保理是一种应收账款融资产品，不是结算方式。甲方可能想表达通过商票或银承进行结算。如果是银承汇票还好，只是回款速度慢了点，但起码有保证。如果开的是商票，不止回款速度慢，而且后期甲方出现信用风险，商票也可能无法兑现。
我觉得还是连同你们公司的财务，和甲方一起核实下：（1）实际操作是否存在保理结算情形，具体保理方式是什么？（2）如不存在，或者我司财务不接受，则删除该等约定；（3）如存在，以及我司财务可接受，就按照实际情况，在合同里补充约定。
A2：如果是商票、银票，最好有个限制，打比方给你个恒大商票，你收是不收那？或者加一个“乙方认可之商票”。
A1：保理（汇票/商票/银承）属于商业条款决策，一般由财务总/总经理/老板决定是否接受保理，金额多少，如果不接受，业务总去跟甲方业务部门谈判。如甲方为知名企业一律按保理的，需项目公司就该合同打报告走流程到集团财务中心。在乙方oa流程上，乙方法务作驳回不重走，要求经办人核实情况并明确，修改合同或流程增加补充协议；如接受保理的，则视具体方式，作“法务认为，风险可控，可以同意“的评判，或“风险提示：本合同xxx如何，资信不足，风险较大，建议由决策层领导决定是否承担该风险签订本合同”。
（Q：谢谢大家的意见，学习了，非常感谢。）
6、【支付/非金融机构】Q：大佬们，请教下，如果互联网平台要从事代收、代付业务，但是暂时还没拿到许可证，所以想跟银行合作，在银行设立专门的账户，类似资金托管账户，这样应该是合规的吧。
A1：可以和银行沟通下，银行应当有比较成熟的操作路径。
（Q：对，我也觉得，我们这边让我就合法性、合规性出具意见，我觉得没有证的话，涉及到违规，所以提了这个思路建议。我让他们具体问银行吧。）
A2：算是二清，大商户模式
A3：银行搞这类账户其实也不太合规，最近某银行的虚拟户就被叫停了。
A4：聚合支付本身并不违法，但如果聚合支付平台从事了结算业务，对商家的资金进行了截留，形成所谓“资金池”，就是非法行为，风险很大。非法支付结算业务一个鲜明的特征是平台在未取得中国人民银行颁发的支付业务许可证的情况下，将消费者付给商家的钱截留，从中直接抽走手续费后，再转到商家账户。
A5：对，千万不能形成资金池，具体可以再搜一下第四方支付的一些产品做法。
（Q：好滴，我来琢磨下你们的说法。）
A4：推荐参考爱贝支付案件。
（Q：对，就是想要避开他们那种情况。）
7、【支付/非金融机构】Q：请问有人研究过非金融支付服务的问题吗，如果我们企业把消费者的钱收进来，回头再返款给各个商户，带网络支付了，有没有什么问题~
A1：单就这个情况看，我觉得是二次清分。供您参考~（图二）
（Q：谢谢哦）
A1：您公司应该是做纯粹的代收付，但资金链依然是买家→您公司（无金融资质）→卖家，解决思路就是资金链里加入有牌照的主体进行处理，要么您公司去办理一个（据说现在第三方支付牌照极难拿下），要么加入有牌照的第三方支付主体处理（资金链可能是买家→您公司（不一定参与资金链）→第三方支付机构→卖家）。
（Q：是的，我光看法条认为还是违反规定了。《非金融机构支付服务管理办法》（图三）
A1：支付机构接入后，理论上应该是创建一个专属于中间商的虚拟账户来进行资金清分，所以公司不一定会参与到资金链里。
相关规定：《非金融机构支付服务管理办法》第2条、第3条、第47条；《银行卡收单业务管理办法》第2条、第3条；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条；《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条；《刑法》第225条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条第（三）款
轻松一刻：刚审合同遇到的霸王条款
王同学：刚审合同遇到的霸王条款，吐槽下
李同学：牛气哄哄
张同学：也还好吧，说的是篡改
陈同学：文档是编辑受限模式，就差没把一个字都不能改写在脑门上
易同学：这不是很好么，成功把自己给搞成了格式合同
——来自法务阶梯微信群
【本期致谢】
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