《劳动合同》中约定用人单位应支付违约金的条款是否有效？

1、《劳动合同》里约定“违约方须向守约方支付违约金为：乙方近12个月工资单中月平均应付工资总额的3倍”，该条款对用人单位和劳动者是不是都无效？

2、如果对用人单位有效，劳动者能否同时主张违约金和违法解除劳动合同的经济补偿金？

二、分析意见

（一）《劳动合同》里约定“违约方须向守约方支付违约金为：乙方近12个月工资单中月平均应付工资总额的3倍”，该条款对用人单位和劳动者是不是都无效？

答：根据劳动合同法第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定，该条款对劳动者无效，对约定由用人单位承担违约金的未作出禁止性，故有效。

（二）如果对用人单位有效，劳动者能否同时主张违约金和违法解除劳动合同的经济补偿金？

答：从各地司法实践来看，法院支持劳动者同时主张违约金和违法解除劳动合同的经济补偿金的可能性较大。

如北京市丰台区人民法院2021年9月30日作出的（2021）京0106民初2366号民事判决载明：“本院认定事实如下：赵某熙于2019年8月1日入职英博公司，双方签订有劳动合同期限自2019年8月1日起至2024年7月31日的书面劳动合同，职务为车用燃料电池系统技术总监。劳动合同6.5条约定，‘甲方根据本合同第6.1条、第6.2条、第6.3条、第6.4条解除本合同时无须向乙方支付任何赔偿和补偿，非因乙方过错甲方单方面解除本合同的，须向乙方支付剩余合同期内工资额的50%作为补偿（包含福利、奖金、津贴等）’......《薪酬福利待遇通知书及其保密约定》载明，赵某熙工资构成为：1.月基本薪资：100000元（税前），月度薪酬合计总额/年：1200000元（税前）；2.年度奖金：400000元（税前、根据工作约定书及公司的绩效管理制度发放）。本院认为：一、关于赵某熙2020年9月1日至2020年9月24日期间工资数额问题......本案中，赵某熙在英博公司最后工作至2020年9月24日，英博公司支付赵某熙工资至2020年8月31日，《薪酬福利待遇通知书及其保密约定》约定赵某熙月基本薪资为100000元（税前），故依法英博公司应当支付赵某熙2020年9月1日至2020年9月24日期间税前工资82758.62元。二、关于赵某熙2020年1月1日至2020年9月24日期间的年度奖金的问题。用人单位根据其经营效益好坏向劳动者发放的奖金数额调整属于企业的自主权范畴，但不得侵害劳动者获得劳动报酬的基本权利。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，英博公司与赵某熙明确约定有年度奖金，主张赵某熙不符合绩效考核管理制度规定的年终奖发放条件，但英博公司未提交对赵某熙实施该绩效考核结果应用的相关证据，其在考核依据欠缺的情况下得出的考核结果之正当性应当予以否定，英博公司应支付赵某熙2020年1月1日至2020年9月24日期间年度奖金292602.74元。三、关于英博公司解除与赵某熙劳动关系行为的认定问题......综上，英博公司解除与赵某熙劳动合同，事实依据不足，故赵某熙要求英博公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。鉴于赵某熙离职前12个月的平均工资高于本市职工平均工资的3倍，赔偿金的基数应以本市职工平均工资3倍计算，故英博公司依法应支付赵某熙违法解除劳动合同赔偿金105435元。四、关于英博公司是否应支付赵某熙未履行剩余劳动合同期限工资50%的补偿金问题，其实质是用人单位与劳动者关于解除劳动关系约定的违约金条款认定的问题......《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规均未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，即对用人单位违反劳动合同是否应向劳动者支付违约金以及支付多少违约金并未作出禁止性规定，故英博公司于劳动合同中单方为己设定的6.5条关于非因赵某熙过错解除劳动合同应支付补偿的条款，并未违反法律法规的强制性规定，系有效条款。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当遵履行劳动合同约定的义务。英博公司与赵某熙订立的劳动合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不存在采取欺诈、胁迫等手段订立的情形，故该劳动合同及6.5条款有效，对双方当事人具有约束力，如前所述，本院依法认定英博公司单方解除与赵某熙的劳动关系行为违法，故英博公司应依照劳动合同的6.5条款约定向赵某熙支付补偿。最后，本案中，赵某熙作为高级管理层的劳动者，在入职时具有较强的谈判能力，其与英博公司约定的由用人单位承担违约金的条款属于双方当事人意思自治的范畴，可以适用法律规则对违约金数额过高予以调整......判决如下：一、北京英博新能源有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵某熙2020年9月1日至2020年9月24日期间工资82758.62元；二、北京英博新能源有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵某熙2020年1月1日至2020年9月24日年度奖金292602.74元；三、北京英博新能源有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵某熙违法解除劳动合同赔偿金105435元；四、北京英博新能源有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵某熙未履行剩余劳动合同期限工资的补偿金1000000元。”

福州市中级人民法院（2018）闽01民终3061号《民事判决书》也同时支持了违约金与违法解除劳动合同的赔偿金。一审查明事实：2016年1月15日，上海财安作为甲方，詹金花作为乙方，双方签订《上海财安金融服务股份有限公司聘用顾问协议书》协议约定：“甲方聘请乙方担任公司顾问，自2016年1月1日至乙方持有财安金融（股票代码：430656）公司股票对外出售比例达到80%时。乙方在聘用期间的月收入为人民币16670元，由甲方发放。工资按6000元每月发放，其余每月10670元以津贴形式发放到乙方福优账户内......甲方违约，乙方除有权要求甲方履行合同约定义务外，还有权要求甲方支付相应的违约金20万元。如甲方支付的违约金未能弥补乙方所受到的全部损失，则甲方仍应承担相应的赔偿责任。”二审法院认为：原审法院判令上海财安按照《顾问协议》向詹金花支付违约金正确。上海财安主张违约金过高，但并未就违约金超过实际损失进行举证，应承担举证不能的法律后果。判决：一、维持一审判决第一项（被告上海财安应于判决生效之日起十日内向原告詹金花支付违约金20万元）；二、撤销一审判决第二项；三、上海财安应于判决生效之日起十日内向詹金花支付违法解除劳动合同的赔偿金16670元；四、驳回詹金花的其他上诉请求及原审其他诉讼请求；五、驳回上海财安的上诉请求。”

三、风控建议

因为《劳动合同法》等规定对用人单位的法律责任已经做了相对明确的规定，因此用人单位应当避免在《劳动合同》中另外约定需向劳动者支付违约金。