商业秘密热点问题解答专题之基本原理和限制性条款
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“本文就商业秘密的热点和疑难问题做集中解答与建议，提供对包括企业法务在内的各方相关人员实践性强的分享。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn） 作者：徐立平 王姗 路盛律师事务所
商业秘密是一种极为重要且特殊的知识产权，由于它本身的特性，其产生、保护、侵权等问题相较其他类型知识产权而言轨迹更为难寻。笔者基于自身在商业秘密领域的企业法律服务经验，以及所在团队在近期举办的市场活动中收集到的企业反馈，就商业秘密的热点和疑难问题做集中解答与建议，提供对包括企业法务在内的各方相关人员实践性强的分享。
本商业秘密系列分为四部分：（一）基本原理（二）限制性条款（三）诉讼（四）保护与管理。本篇（一）基本原理的解答将重点涵盖域内外相关法律、隐性知识、客户信息、反向工程等方面；（二）限制性条款的解答将重点涵盖保密协议的约定范围、生效条件和违约责任，以及竞业限制等方面。
基本原理
域外比较：英美法系对商业秘密的认定和保护与中国有什么区别？
英美法系对商业秘密的保护都有相对应的专法，美国于2016年通过的《保护商业秘密法》(the US Defend Trade Secrets Act），让各州的商业秘密保护法上升到联邦高度；《欧盟商业秘密指令》(EU 2016 / 943)（“指令”）也为商业秘密保护提供了法律依据，该指令在英国通过《商业秘密条例》2018 (SI 2018/597) 实施。而中国对于商业秘密的法律保护依据则存在于《劳动合同法》与《反不正当竞争法》、司法解释以及一些行政法规中。
英国的《商业秘密条例》将商业秘密定义为以下信息：在某种意义上是秘密的，即它作为一个整体或其组件的精确配置和组装并不为通常处理相关信息的圈内人所普遍了解或容易获得；具有商业价值；合法控制信息的人已采取合理步骤对其保密。
美国联邦法律中将商业秘密定义为“所有形式和类型的”以下信息：金融的；商业的；科学的；技术的；经济的；工程的。此类信息具体包括：图案；计划；汇编；程序设备；公式；设计；原型；方法；技巧；进程；程序；程式和代码。上述内容包括“有形的或无形的，以及是否或如何以物理、电子、图形、摄影或书面形式存储、编译或纪念”。法律还规定了判定信息为商业秘密的先决条件：信息的所有者已采取合理措施对该类信息保密，并且“该信息具有独立的经济价值” 。一个商业秘密的典型例子就是可口可乐的制作配方。
中国对于商业秘密的定义存在于《中华人民共和国反不正当竞争法》中：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对于“技术信息”和“经营信息”做出了具体的定义：“技术信息”为与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，“经营信息”为与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。中美两国2020年签订的第一阶段贸易协定 (The U.S.-China Phase One trade deal) 确认了中国会在一些方面加强对商业秘密的保护，使之与美国法律的要求相匹配：如将电子入侵、违反不披露机密信息的义务以及在获取商业秘密后发生未经授权的披露或使用囊括进滥用行为，扩大适用刑事责任的商业秘密保护案件的范围等。这些改变的有效程度可能更多地取决于中国法院能否切实地在实践过程中加以实施和执行。
中国对于商业秘密的保护程度近年来也有所完善。中国于2017和2019年对《反不正当竞争法》进行了两次修订，修正案提供了对商业秘密权利人更有利的证据规则，以及对侵权人更具威慑力的损害赔偿规则，包括将最高法定赔偿额提高到500万元人民币，并引入了惩罚性赔偿。在实践中，中国法院在将举证责任转移给被告和给予权利人更高的赔偿金方面采取了更加灵活的态度。
总的来说，修改后的《反不正当竞争法》和实践中的发展增加了权利人维权成功的可能性。此外，司法实践反映法院愿意对商业秘密案件作出初步禁令，让商业秘密得到更及时的保护。
补充说明：竞业限制约定和商业秘密保护是两种不同的法律关系。竞业限制指的是用人单位禁止知悉商业秘密的劳动者在一定期限内，到与本单位有竞争关系的其他单位从事同类产品及业务，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。用人单位需在竞业限制期限内向劳动者支付竞业限制补偿作为劳动者履行竞业限制义务的对价。若劳动者违反竞业限制义务，则应当向用人单位支付违约金。竞业限制和商业秘密保护既有联系，如保护商业秘密是竞业限制的主要目的，竞业限制也是保护商业秘密的一个重要手段；同时二者也有本质的区别，如保密协议与竞业禁止协议是两份不同的协议，保密协议不以支付保密费用为前提，而竞业禁止协议则需要支付费用，否则员工没有义务遵守协议。
在对待竞业限制条款的态度上：
英美法院对其的支持持审慎态度，通常首先要求要有合理的商业利益 (legitimate business interests)存在，并且该条款所划定的范围不可超过保护该商业利益所必要的限度 (go no further than is reasonably necessary to protect the employer’s legitimate business interests)。
中国法院更倾向于支持竞业限制条款，并且关注重点较少放在是否存在合理的商业利益，而是雇主给予雇员的经济补偿是否足够，如若足够，则倾向于判定该竞业限制条款有效。保护商业秘密与维护职员的自由流动之间的平衡有待进一步探索。
隐性知识：如何将其与商业秘密区分？尤其是如果公司招聘的大部分员工都特别依赖隐形知识及行业经验，对于这种情况，我们怎么样才能规避后续的风险？
商业秘密是属于公司的知识产权，而隐性知识一般属于员工的经验、技巧与能力。当然两者有交叉重合的地方，如当公司为了生产经营之目的而将技术秘密传授给员工时，员工就掌握了这种技巧与能力。
对于商业秘密，公司应该建立规范的制度和采取合理的措施保护起来，如果由于行业特点而导致员工依赖隐性知识与行业经验，公司应该采取合理的措施对于与公司生产经营相关的知识进行整理和总结，从而使得知识可以传承下去并转化为商业秘密进行保护。
客户信息：如果客户信息未整理保护就不属于商业秘密了吗?
公司对客户信息采取合理的保密措施是认定商业秘密的条件之一，未整理和未采取保护措施是两个不同的概念，整理强调的是对信息的梳理与规范，而保密措施强调的是对信息采取一定的措施保护起来，使其处于未公开的状态。客户信息如果未采取合理措施保护起来就不能作为商业秘密进行保护。
反向工程：如果保密协议约定不能进行反向工程，但对方仍通过反向工程获得商业秘密，此时商业秘密所有人是否只能主张违约，而不是主张商业秘密侵权？
“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条中规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。因此，保密协议中如果禁止反向工程，该条款有可能是被认定为违反法律规定和公共政策而不具有效力，也就无法主张违约责任。当然，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。但是，在专利法中，由于专利权人拥有使用、拥有或开发专利的排他性权利，反向工程不能作为抗辩理由。
保密协议相关问题
保密协议的约定范围：在与客户和员工签的保密合同中针对具体保密内容写的范围非常广，比如客户信息、技术信息、供应商信息、生产流程等等，是否需要具体化到信息的内容。需要在保密协议中明确商业秘密的内容吗？保密协议签订的合理期限？
商业秘密的内容如果能明确最好就在保密协议中明确，太宽泛可能会被认定为不清楚，反而有可能被认定为没有采取合理的保密措施，从而不利于商业秘密的保护。有关商业秘密的基本法律并未明确规定保密义务的期限，但基于保密义务属于员工的法定义务，如果双方未约定保密期限，只要企业的秘密一直未对外公开，那么员工保密义务就一直存在，保密协议也就成为了无限期。
保密期限一般有两种方式约定： 一种是约定明确的年限，比如2年、3年； 一种是约定为永久直至保密信息成为公开信息为止。
但如果约定了明确年限，期限届满也不意味着接受方就可以披露保密信息。一方面，有的保密协议明确约定即使保密期限届满，接受方对于保密信息的保密义务仍然继续有效；另一方面，即使保密协议中未有上述约定，按照合同法第43条（民法典第501条）的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密（或者其他应当保密的信息），无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
因此，保密义务是法定义务，即便保密协议约定的保密期限届满，接受方未经披露方同意擅自披露保密信息，仍然属于违法行为，构成侵权。
保密协议的生效：企业员工签订保密协议，企业一定要支付保密协议费用或补贴，保密协议才能生效吗？保密协议需要一年一签吗？保密义务若是法定义务，保密费用的给付是否与法定义务冲突？
保密协议与竞业禁止协议是两份不同的协议，保密协议不以支付保密费用为前提，而竞业禁止协议则需要支付费用，否则员工没有义务遵守协议。
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。员工对企业商业秘密承担保密义务既是法定义务，也是员工基于劳动合同而对企业产生的忠诚义务。即便企业与员工未签订保密义务或者未支付保密费，员工亦不能因此而拒绝承担保密义务，否则，员工侵犯企业商业秘密的，则将可能对企业承担赔偿责任。构成犯罪的，亦可能被追究刑事责任。
保密协议不需要一年一签，法律并未规定保密协议在何时签订，可以在员工提供劳动期间的任意时间点签订。通常建议企业在员工入职之时就签订保密协议。
保密费用的给付与法定义务不冲突。《劳动合同法》未对企业支付商业秘密的保密费做出规定，因此企业没有向员工支付保密费或保密津贴的义务，但如果双方在保密协议中约定了保密费的支付金额和方式的，则需要依据协议约定执行。
保密协议的违约责任：违约金如何约定，企业的商业秘密协议约定保密费用在工资里，这是否合理？保密协议的违约责任一般怎么约定？
保密协议中不能约定违约金，但可以约定损失赔偿责任。劳动合同法第二十五条规定，用人单位仅可在两种法定情形下与劳动者约定违约金：
一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，双方可以约定服务期，劳动者违反服务期约定时应向用人单位支付违约金；
二是用人单位与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定时应向用人单位支付违约金。也就是说，除法定的两种情形外，用人单位均不得与劳动者进行其他关于违约金的约定。
保密协议的违约责任主要是赔偿损失，赔偿金额可根据商业秘密的内容、重要程度以及员工的工资水平等因素综合确定。劳动合同法第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位可以与劳动者约定违反保密协议约定的损失赔偿。如果员工违反了该约定，给用人单位造成了损失，则应当承担相应的损失赔偿。具体赔偿费用按照泄密一方给企业造成的实际损失；实际损失难以计算的，可以按照侵权一方利用该商业秘密所获利润；以及企业维权所产生的合理费用，比如调查泄密行为的费用、律师费等。
如果竞业禁止协议中约定竞业禁止的费用包含在工资里面，一般认为这是不合理的，视为公司未支付竞业禁止费用。
竞业限制相关问题
实体上：对高管的约束除了法定义务，是否还需要约定？
公司法规定了高级管理人员对公司负有忠诚的义务，此种忠诚义务离职后就没有了，因此，公司可以根据自身的情况，针对重要的高管签订竞业禁止协议，即约定高管离职后不得从事与公司有竞争关系的业务。
程序上：违反竞业限制的调查取证、证据固定有哪些？
调查的方法多种多样, 包括人事信息如社保缴纳等信息的收集。
（原标题：商业秘密热点问题解答专题之基本原理和限制性条款）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：徐立平 王姗 路盛律师事务所
编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君
