在个人被发现的同时，国家也被发现
纯粹科学的志趣只在于“是什么”，而不是“应当是什么”的问题。法学也是这样，即仅仅关注于伟大的历史性现实——即我们谓之“法”的东西。然而，法学尚未能对法的本质和发展路径取得更深刻的认识，对于那些有意或无意成为法律塑造者的目的，法学也缺乏研究。法律秩序究竟过去实现了哪些，以及放下正在实现哪些人类社会生活使命？所涉及的哪些思想确实影响或正在影响法律的塑造？在面对这些问题时，法学却不得不迈开脚步向前走。历史的潮流滚滚向前，带来法律的变革，也指出未来的道路。精神生活越加进步，越能明确地影响自觉行为。这就涉及到“法律应当是什么”的问题。法学也必须参与到这一问题之中。当然，它并不孤独：无论是整个民族还是民族的组成部分，都将牵涉其中，参与斟酌、决断并付诸行动。另外，法学作为科学，其方法尚有所欠缺：所欠缺的绝非知识，而是智慧、实践艺术以及先知般的洞察力。拥有了这些天赋，就不会使优秀的解决方案无用武之地。理解才能产生爱，洞察关联性才能产生出整体感，深刻理解历史意义才能对未来进行判断。如果法学在法律生活重大的决定性时刻依然保持沉默，那么便是自我放逐。法学能够且必须树立目标，并向立法者提出建议。眼下的我们就正面对着德意志帝国的一项重要决断，而这将塑造出一个私法史的里程碑。因此可想而知，德意志帝国民法典草案的公布获得了整个德国法学界的一致瞩目。关于“法应当是什么”的激烈讨论一时将法律史和法学教义学的工作都挤到幕后。无数的具体问题已经不断涌现出来。与此同时，关于所有法律塑造的基础问题也一同迸发出来，成为炙手可热的新问题。在这种情况下，一个问题就变得至关重要：私法的使命是什么？ 说到“使命”，我们可以找到乌尔比安为代表的古罗马法学家“私法本质”的定义。乌尔比安说：“（私）法关注个体之利；公法关注国家之事”。通过其中的对照，可以发现法的两大分支之间的区别——两者分别有着不同的目的规定。这无疑将公法和私法从源头上明确地进行了分野：因为这一分野恰是人类存在的双重目的表达。其来源于如下事实：即每个个体的人同时也生活在一定的从属中——个人的世界既是抗衡宇宙的封闭整体，同时也是更高级整体的一个部分，是在集体生命过程中的短暂显现。作为外在生活秩序的法同时包含了人类生活的两个层面，并相应地分割为两个不同的领域。故此，法必须对两方面进行目的设定：一方面是个人外在生活领域的保护及限制，另一方面是公共生活的安全建构。不过需要立刻澄清，这一区分并非绝对。确实存在一些人，对于他们来说，个人存在和一部分公共生活是同时发生的。两者实际上纠结为无法消解的统一体，只能在我们的观念中才能分开。我们所谓的个体和大众，只是不可或缺的概念抽象，从这些概念的整体出发，我们方得以思考那些难以理解的人类历史事实。所以，即使法律被划分为私法和公法也仅是暂时性地忽略作为整体性的个体和作为个体性的整体。最后不应忘记的是目标的统一性：即使在首先为个体利益服务的私法中，也应当追求公共福利；即使在首先眷顾整体的公法中，也应当有个体的正义。 没有人敢断言，罗马人在建立其征服世界的法律体系时，可以完全忽略这些内容。罗马法的特质反而在于，从一开始就对法的两个侧面之间的对立性，而不是其统一性给予更多的关注。假如罗马人没有刻意地片面强调“个人权”和“人民权”的二元对立，也就永远不会在人类的遗产中增添一个独立的、可与国家匹敌的法思想。一边是最高统治者的统治权和不可分割的国家公权力，另一边是个人的自治权——这就是古罗马法律史的强大杠杆。 罗马如此便铸就了它的伟大和不朽。然而终有一天，这个世界突然走到了末路。公法体系僵化成了君主专制主义国家机器的管理规范。虽然罗马私法已发展成为一种具有高度艺术性的体系，令人叹为观止。但是其经典的美感并不能阻止经济的衰落、道德的沦丧和社会的撕裂。罗马法所订立的“人”之标准使其无力去应对奴隶制。它坚守着一条明确的底线，即一如既往把奴隶当作物来看待，而这一古老而濒死的可怕弊害也一直继续延续下去。这是一个巨大的谎言，如果没有这谎言则一切不可想象。罗马法的个人主义就建立在这样的巨大谎言之上，不知所措且无力地对抗着所有新生社会性团队的革命性生命力量。大概帝国也曾尝试过立法改革，比如通过一些巧妙的制度设计来约束过度的自私自利，加强对弱者的保护以对抗强者，将已经松动的家庭关系变得紧密。然而在旧的私法基础思想之下，帝国立法既不能也不愿进行根本性变革。于是，灾难终于还是降临了。新生的后裔便从这古老文化的碎片中汲取不朽的因素，并逐渐将自己的灵魂灌注于其中，凭借着与生俱来的巨大力量和逐渐觉醒的自我意识，为解决人类的文化难题开始了崭新的奋斗。 日耳曼人带着他们未成熟的国家和未成熟的法登上了历史舞台。作为罗马法史的入口大门——私法—公法二元对立——则被尘封长达数百年之久。尽管如此，这种不完善却创建了比罗马法更广更深的法观念。他们只认识一部单一的、遍布雷同规定、统御所有领域的法；然而，通过这部法律，他们凭借情感力量领会了诸法的整体性思想。在今天，公法确实面临着转向私法形式的危险，但它仍然是彻彻底底的法!私法通过公共介入而变得不自由，但它原本就应该完完全全是社会的！不存在拥有绝对统治权的国家，也不存在拥有绝对自治权的个人。国家存在于个体之中，并隐藏在无数的社会分支之中；它将精神——道德的领域让渡给教会，将经济生活让渡给合作社。个人存在于共同体之中，又全身心地献身于家庭和团体之中。 我们业已习惯思想自由，所以中世纪看起来显得十分陌生。然而，我们须将所有超越古代人的成就都归功于如下事实，即欧洲民族长期而深沉浸没在组成全部生活的各种社会结合与分离秩序之中。帝国和教会、基于各种丰富多彩的自由和权利、职业和荣誉等所形成的等级制、宗教法和世俗法、采邑制和领主制、乡村和城市、大量的合作社、封建团体的自治和自我管理、农业共同体、颇具未来气息的智力劳动和职业服务组织、家庭的紧密依赖性和受限制继承权、处于多种天然的或创新的关系网中的土地交织占有——我们的先辈正是依仗这些形式规定了现代文化的深度和广度。 然而如果没有暴力冲突，现代世界就不可能冲破中世纪的藩篱。为了打破束缚，基督教——日耳曼精神向异教的古代精神求援，并在所有领域引发古典文化的新生。而正是彷徨的中世纪思想元素与古希腊罗马的思想元素之间的融合，造就了现代的激烈冲突。在个人被发现的同时，国家也被发现。个人的解放和国家的解放所致力的目标，正是一项由无数的点开始、逐渐发展到澎湃之势的运动。在这场由所有内在外在因素共同参与的大变革中，被重新唤醒的罗马法担当了领导角色。借助罗马法，得以将私法和公法进行根本性划分：将私法设计为自由个体人格的势力范围，将公法设计为抽象国家的生存规范。在最开始的时候，这些自然地都是通过极为温和的形式，与持续存在的日耳曼——中世纪思想相互浸染，与混沌的社会法残余和萌芽相融合。然而随后它便持续地与理想状态相接近，就像从自然法、到启蒙专制主义、再到法国大革命一样层层揭开面纱。最终，当所有新兴核心力量被激进的冲击所击溃之时，存活在战场上彼此争斗的似乎只能是自由平等的个人和无限权能的国家机器、从团体中解脱出来的个体，以及源于人类群体但仅有抽象意义的大众。 假若这真的发生了，或者真的即将发生，那么我们已站在我们文化发展的尽头。即使付诸人类所有的精神和物质财富积累，可能都不足以让这样一个原子化和机械化社会获得更长的寿命。然而，就在欧洲的。土地上，至少在德国，这种抽象理论的反社会计划居然已经成为现实！在我们这个世纪中，一场由此引发的运动中午阻挡了其在科学和生活中的破坏性洪流，得以重新发掘出生机勃勃的民族力量之源，从岩层中激发出喷涌着清新力量的不老泉。历史学派，民族性的重新崛起，国家向民族的重新定位，共同体精神的再次唤醒，在教会、居民区、社团和合作社中出乎意料盛行的团体思想，德国法的复兴——所有这一切都是一项宏大整体进程的不同侧面。也正是这一进程将我们的时代着上了青春的印记。就在这场转变中，法律秩序的使命问题沐浴着新曙光被提出。我们再次沉思诸法的整体性，我们在公法的目标中吸纳了自由，而在私法的目标中吸纳了群体。 我们看到的真的是新时代的曙光吗？或许笼罩在我们身上只是一缕没落世界的晚霞？或许我们只是撒播下种子，直到我们的文化崩溃，一个新的社会战胜原有的野蛮人之后，方得以开花结果？或许就像基督教一样：布施给衰败古老世界的只是晚年的慰藉，却以其全部耀眼而绚烂的阳光点燃年轻蛮族世界的心灵，赋予其无价的遗产？对这些问题，我们无从回答。但可以肯定的是，不安定的巨大危险潜伏在我们社会核心之中。还可以肯定的是，在这场为了文化存续而必须拼搏的战争中，只有当我们具备共同体精神的雄心壮志，而且理解由其生发出的国家和法、道德和经济之社会建构之时，胜利才会想我们招手。
——个人思考—— ［］作者所说的第一个疑惑：即使付诸人类所有的精神和物质财富积累，可能都不足以让这样一个原子化和机械化社会获得更长的寿命。——原子化和机械化究竟意味着怎样的法律内容？ ［］这种对新生事物（法律）的疑虑（是曙光还是晚霞），充斥着整个人类社会进程中。已经被破坏或没落的历史的国家法律章程，崭新的、开创的、符合当代的自由主义的法律，曙光抑或晚霞，谁又能透过未来之眼看的清呢？——个人思考——
在这种境遇下，公法和私法关系这一问题在当代就显得越发性命攸关。
我们不可能触及两者之间尖锐的根本性对立。我们亦不可能将其消除，因为其所带来的好处亦为我们所珍视。如果公法不再是对更高的、有些独立生存目的的集合单元体制定的生存规范，它将沦为实现全民或多数人的那些目的的工具，而非服务于一个不朽共同体的崇高理念，这样一来，我们将会失去历经艰辛争取而来的国家尊严！如果我们在私法中不再将个人作为目的本身，则其规范就会蜕变为社会目的的工具，这样一来，无论是基督教所启示的无与伦比的、不朽的人类存在价值，还是世界史发展出的自由和正义理念，全部都将付之东流。总是会出现一些影响很大的观念和行为，倾心于某种非此即彼的一元论。直至今日，在学者和非学者的头脑中仍存在着来自于极端自然法理论的、受系统的契约理论教化而来的观念。由于这些观念仅认可个体真实性，故而在其看来，所有的公法还是来源于个体，并旨在个体的实现，公法最终不过是某种纠结形式的私法而已。而另一方面，基于社会主义学说的系统化思想所宣称，人只能以社会的成员被理解和被评价，所有的私法都转化为国家行政规则。这两派观点都应受到批判。自然法个人主义的“公法的去国家化”意味着消解和死亡；社会主义的“私法的国家化”则意味着禁锢和野蛮。 #私法的社会使命 《私法的社会使命》 ［德］奥托•基尔克 著 杨若濛 页码：7～17
