新诈骗类型，法务小心！ | 法务实务大家谈（125/争议解决类话题）
【阅读说明】
《法务实务大家谈》是法务阶梯微信群的互动实录。常见的实务问题，不同的处理方式，不一定唯一，不一定深入，甚至不一定正确。但，深入交流、无私分享的氛围已然形成，且越来越浓。 ——在法务阶梯，用向上的力量相互影响！
【主题】争议解决
【来自】法务阶梯主群及相关分群
【关键词】请求权/诉讼费/上诉请求/失信记录/人身损害
（务必注意第七问的诈骗类型，小心！）
1、【请求权】Q：想请教一下各位大佬，我们承租了一个商铺用于经营超市，现在出租人将超市临街通道打围起来在超市对面修建大楼，严重影响了顾客通行，导致销售下滑明显。想请问一下各位，如果我们要起诉出租人赔偿损失，应该以什么理由啊？应该是合同之诉还是侵权之诉啊？
A1：合同之诉就是和出租人，侵权之诉就是和修大楼的人了
（Q：修大楼的人和合同之人是同一人）
A2：不是，上面那位同学讲的意思是承发包两个人，您讲的同一人是同一所有权人，不是一个层面上的。您确实可以以施工行为诉承包人侵权，也可以诉出租人违反合同约定。
A3：个人认为有竞合，合同之诉更好
（Q：但是合同没有明确约定相关的内容）
A2：啥相关内容？
A4：我觉得合同之诉容易输
（Q：换种表述吧，如果以合同之诉的话，我应该以什么理由起诉呢？公平合理原则？）
A4：因为要看合同里面的约定，很可能没有这么细，而且合同大多数是房东提供
（Q：就是，合同没有相关约定，更多是针对出租房屋本身的）
A2：邻接权？他有没有全给你围起来？
A5：合同中是否有房屋用途的描述，也就是经营超市。
A2：我作为施工方哈。。如果是国内项目的话，我们在前期踏勘的时候发现未来可能会大规模严重影响周边住户和商户的，是会把这部分成本做进去的。国外项目的话，这部分属于EMP必须披露的部分，一般还会有强制费用占比和合同义务要求的。所以我认为不属于竞合，你因为不同主体的行为都造成了你的正当权益损失，不能算竞合。
（Q：好像只能往这个上面靠。。有的）
A2：请求权基础是民法典第292条的邻接权，虽然民法典规定了通风采光日常安全和污染物排放的具体情形，我觉得你们还是可以说受损了等等，这个钱是可以去谈的，谈不好再分别起诉，施工方有10%的不可预知费用于支出这个赔付的。
A6：任何竞合的前提都是要求发生在相同主体之间，合同违约之诉诉房东，邻接权之诉诉施工方，主体不同不存在竞合的。
A4：侵权也比较难，损失难以界定。思路主要放在这里就好
A5：个人分析，诉讼策略，可以分别起诉，区分开来分析胜诉可能性。基于租赁合同：请求权基础合同目的无法实现。基于建筑施工：请求权基础相邻人的权利。但是合同目的更为合适，如果败诉，再换请求权基础。其实这种情况实务案例比较多，可以简单检索一下。
A2：业主在规划局报批报建的时候应该有这个方面的影响和初步预估报告内容。如果是诉讼的话，可以申请法院调取，然后法官可以依照这个数字来参照赔付一部分。
如果是长期项目影响的话，则可以收集对比你们超市的影响。比如我之前处理的是作为出租人方，双方没谈拢，承租人是个药房，他法庭上举证了前后对比的人流量、流水、会员消费金额等进行了比对，法院基本上全额支持了。
A6：大哥牛哇
A4：到时候会说重复起诉
A5：准备前诉材料时，尽量规避吧
（Q：豁然开朗，非常感谢各位）
2、【诉讼费】Q：和大家讨论个问题，立案后开庭前，被告主动履行了，关于诉讼费的这个损失，如果撤诉，肯定是原告担，这种情况下是不是只能撤诉？
A1：可以跟法官沟通的，改个诉请，按25块钱交
A2：对的，改诉讼标的
A3：简单的很，让被告提个书面申请，就说双方庭外调解，可以请法院原数退回诉讼费。
A1：第一次听说还有这种操作，我们这边不可以哎
A4：这个事情其实法官裁量权很大，多沟通试试，他本身没做什么工作的话，你们早点撤掉他省很多事乐意配合的
A5：庭外调解，法院是以调解结案吗？@A3
A3：不是，原告还需要提一份撤诉申请，然后法院以双方庭外和解为由下发裁定，同意原告撤回起诉，案件受理费免予收取。@A1有法律依据，我来找下。
最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见
38.发挥诉讼费用杠杆作用。当事人自行和解而申请撤诉的，免交案件受理费。当事人接受法院委托调解的，人民法院可以适当减免诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解或者不履行调解协议、故意拖延诉讼的，人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分。
（Q：关于改诉请这点，我刚才正好就手头案子问了下，法官呵呵笑说，我们现在比较严格不能随便改，但是也说明确实是有余地的。）
3、【诉讼费】Q：亲们，请教下，起诉的时候没有提交关于约定了仲裁的那份协议，受理后任何一方提到有这个仲裁在先的约定，是不是驳回且不退诉讼费？不知道大家有没有了解类似情况？
A1：我记得北京这边驳回是退全部，撤回是减半。
A2：我们的案子比较特别，是协议里约定仲裁又约定法院管辖。所以我们为了谨慎起见去了法院，但法院认为，法院管辖的部分是协议中的部分事项，仲裁管辖的是全部事项，还是让我们走仲裁，退了。不过当时法院批评了我们，之后让我们自己撤诉了，退了一半，法院没有出裁定。
A1：我原来有过这样一个案子，当事人当时没合同，只有其他证据，开庭的时候对方拿出来了，开庭前三天才给法官邮寄提了管辖权异议。当时想是撤诉提仲裁还是等驳回，后来还是想着被裁驳，没交诉讼费。特殊啥啊，法院就是懒得管而已
A2：从我的角度来说，一个合同里出现重复的两个管辖约定，是要去法院的，我怎么可能直接去仲裁，当时法院还给了我们一个说明，给仲裁委的，说法院不予管辖，让仲裁办理。
（Q：我们这个案子框架协议有约定北京仲裁，我一查仲裁费老高，本来就是个死马当活马医的案子，就想不提交框架协议，但因为订单上有写其他事项见框架，怕法院主动要我们拿或者对方或者第三人主动提出来。如果真有那天，我们要是拖着不撤诉，等它驳回是不是能行，驳回全退是吧）
A3：针对您的问题，我的意见是如果确定要做这个案件，要么按照约定进行仲裁；要么起诉时就提交框架协议。理由是：根据新的诉讼法，隐瞒关键证据等行为，严重的可能会触及虚假诉讼犯罪，轻的会因妨害民事诉讼受到法院的处罚，单位罚款高至一百万。以上供参考哈。
（Q：好的）
4、【上诉请求】Q：请教下大家，二审上诉后能够变更上诉请求吗？因为好像忘了履行一审判决的某项金钱给付义务要被罚息了。
A：这个问题很有意思，与同事探讨了一下。她认为可以，她有个案子对方当庭变更上诉请求了，庭审也是按变更后的诉请来审理的。查了几个深圳中院的案例，有的法官同意当庭变更，并按新的补缴上诉费，没补的视为未变更按原上诉请求审理。但也有个案例直接以超过上诉时限为由不允许变更，按原上诉请求审理。所以应该还是可以变更的，提前与法官沟通好。（图1）
5、【失信记录】Q：各位有没有遇到过公司曾被列入失信名单，历史案件已处理完结好多年了，但天眼查、企查查之类仍显示该条历史失信记录，给公司造成不必要困扰，有没有办法消除这些网站历史失信记录？
A1：找客服
A2：看看法院网站上撤了没有，中国执行信息公开网，第三方的网站都是同步法院的数据
A3：看从哪抓的数据，就从哪个源头进行屏蔽或删除，如果源头已经没了，可以直接要求企查查天眼查删了
（Q：好的，我去找下客服，现在这些历史信息各网站居然都要VIP才能看。好几年前的执行信息，都处理完了，执行信息公开网已经没有了）
A4：就得找客服，他们有时候就是更新的不及时！
A3：如果确认没了，那一般提供营业执照和说明材料就行了，我之前处理企查查就是这些要求，处理很快，一般1~2天。
6、【人身损害】Q：请教大家一个问题，下雨天因公路上污水井盖被掀开未盖上，导致行人或骑车的人受伤，是否直接找该窖井的所有权人/管理人索赔？还是要找市政？
A1：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。管理人承担过错推定责任。
Q：找了管理人，管理人拖着不解决，要不是时间成本，真不如直接诉讼
A2：建议：（1）如果成都本地12345比较好用的话，先多打打12345投诉处理。（2）投诉不行，想起诉的话，建议将市政养护单位和政府单位共同作被告，一般这种市政设施都是某个局单位委托当地国企运营养护的居多。（3）记得去派出所报个警，要求警察出个报警记录。（4）路面情况拍照保管好，就诊记录、财产损失和受伤情况的相关资料也要保管好，后期起诉都会用到。
A3：很中肯，收藏了
7、【诈骗】Q：我们（卖方）和葡萄牙公司（买方）做跨国贸易，结果遇到骗子了，骗子伪造了邮箱后缀，向客户发送变更收款账号的邮件，结果葡萄牙公司打款给了骗子公司（收款账号在泰国），这可咋整。。
A1：客户自行承担。
（Q：现在客户想赖我们头上，说我们也有责任，是我们的邮箱被黑了。。。。）
A1：呵呵呵，又不是你们黑的，有什么责任？给钱的过程中，卖家还没拿到钱，就被他人抢走或者偷走了，卖家要负责？尤其是账号变更，买家为什么不与卖家进行电话或者视频沟通？
A2：是邮件被黑了，还是伪造了账号？
（Q：伪造了双方的邮箱域名，就更改一个字母，然后骗子跟买方说更改账号，跟我们公司就说钱付不出去，要再等几天。付款前客户打过一次电话确认变更账号，但是我们同事因为时差没接到，第二天公司同事回复客户邮件说电话没接到，可是这封邮件发给了骗子公司，骗子公司回复没什么事情之类的，然后同时发给客户说确认变更账号。）
A3：初看下来，你们公司有一定责任哦。合同中没有指定联系邮箱吗？和书面变更文件吗？
（Q：合同中没有指定联系邮箱，没有指定收款账号）
A3：你们报案没？
（Q：凌晨刚发生，还在梳理邮件记录，还没报案，建议双方都报案吗？）
A4：肯定立即报案的
A3：赶紧报案，同时找专业律所咨询，看看有没有可能减少损失，这个时候多考虑些。
A4：就是诈骗，收款方并没有任何有效的确认变更的文件。那个邮箱被伪造了，收款方有什么过错呢？
A3：对客户也留点心眼
（Q：好的，谢谢各位！）
轻松一刻——第一次遇到这样的表述，我竟然不明白啥意思
A：本来准备请教群友，银行制式合同里条款表述里的“站位履行期”是什么意思？读着读着突然明白了，应该是债务履行期。我还以为是银行的什么专业词汇呢。（图2）
B：说到这个，顺便请大家破解下，第一次遇到这样的表述，我竟然不明白啥意思，该怎么理解呢？（图3）
——来自FWJT微信群
【本期致谢】
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